中美观察 | 浅析美国强制字节跳动剥离TikTok的行政命令【走出去智库】
美国当地时间8月14日，特朗普签署的行政命令中再以“威胁损害美国国家安全”为由，下令字节跳动剥离其在2017年收购视频应用Musical.ly的资产，并销毁用户数据。
走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明分析认为，此次针对字节跳动剥离在美业务的行政命令具有最终效力，可以看作美国要求字节跳动剥离美国业务的“最终决定”。字节跳动相关业务被强制剥离在所难免，通过司法途径寻求法律救济的成功概率相对较低。
同时，蔡开明律师对蚂蚁金服、三一重工、昆仑万维、中长石基、碳云智能等在美收购的案例进行分析比较后指出，在当前中美关系日益紧张的背景下，中企须重视CFIUS国家安全审查并做好应对措施。
中企在美投资如何应对美国的安全审查？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明等律师对该事件的解读及应对措施的文章，供关注中美关系和对美投资的读者参阅。
要 点
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
1、据不完全统计，美国国会已引入至少4部包含禁止政府工作人员使用TikTok相关规定的法案，不过目前均尚未生效。
2、2020年8月14日发布的行政命令并不影响8月6日行政命令的效力，且不构成对其内容的修订或更正，更不存在监管的放缓。
3、CFIUS享有很高的信息保密权，一般仅需公布审查结论即可，无需对调查结果的依据和理由作出具体的解释。
4、基于美国方面此前针对字节跳动的其他行政命令和动作，此次行政命令对于字节跳动出售美国业务具有“最后通牒”的意味，相关中国企业若存在或拟开展美国业务，尤其是数据收集相关业务，亦应该谨慎研判。
正 文
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
文/北京大成律师事务所蔡开明律师团队
2020年8月14日，美国总统特朗普签署禁止字节跳动有限公司（ByteDance Ltd.，“字节跳动”）收购Musical.ly的行政命令，认定该收购对美国国家安全造成了威胁，要求字节跳动在90日内完成在美业务的剥离。CFIUS已表态将全面落实，对字节跳动收购Musical.ly的交易（即TikTok在美业务）以危害国家安全为由进行追溯剥离。
TikTok是北京字节跳动科技有限公司于2017年针对中国以外市场推出的短视频社交应用程序。2017年，字节跳动收购短视频平台Musical.ly¹，此后将旗下的TikTok业务与Muscial.ly的社交媒体应用合并为一个独立的社交媒体应用，该应用沿用TikTok名称。这项收购并未向美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）申报。之后，TikTok在美国迅速流行，特别是在青少年中建立了忠实的粉丝群体。
2019年11月，美国外国投资委员会开始基于国家安全审查字节跳动对Musical.ly的收购。
2020年7月初，美国总统特朗普及国务卿蓬佩奥在答记者问时表示TikTok可能将用户数据交到“中国共产党”手中，考虑禁止TikTok，特朗普还表示将通过禁止TikTok惩罚中国导致新冠疫情在全球蔓延。2020年8月，微软宣布计划收购TikTok美国业务，而特朗普也曾在记者会上证实了上述收购的事项并称美国政府应当在收购交易中“抽成”。
2020年8月6日，美国总统特朗普分别签发针对TikTok与微信的两项行政命令，称将于行政命令发布的45日后禁止美国主体与字节跳动以及腾讯微信业务的某些受美国管辖的交易，具体受限的交易将于行政命令发布的45日后由美国商务部给出定义。
另外，据不完全统计，美国国会已引入至少4部包含禁止政府工作人员使用TikTok相关规定的法案，不过目前均尚未生效。²目前，美国国土安全部、运输安全管理局和美国武装部队已经禁止在联邦政府的电话上使用TikTok。部分私人公司包括富国银行也陆续禁止员工使用TikTok。
◆行政命令内容
2019年11月，美国外国投资委员会开始基于国家安全审查字节跳动对Musical.ly的收购。
2020年8月14日，美国总统特朗基于CFIUS的调查结果发布行政命令，指出有足够的可信证据表明，字节跳动收购位于开曼群岛的Musical.ly公司，将危害美国的国家安全。作为收购的结果，字节跳动将旗下的抖音业务与Muscial.ly的社交媒体应用合并为一个独立的社交媒体应用TikTok。
行政命令规定：1）禁止字节跳动收购Musical.ly的交易，包括禁止字节跳动收购Musical.ly或其用于促进、支持和涉及开展Musical.ly在美国境内从事州际商业活动的资产；2）字节跳动不得持有Musical.ly任何股权或权益，无论直接或间接，或通过字节跳动、其子公司、关联公司或中国股东。
根据行政命令，字节跳动必须在行政命令颁布之后90日内将其Musical.ly的股份完全转让，但如经CFIUS核准，最多可延长期限至120日。行政命令要求字节跳动剥离以下所有资产和数据：（1）根据CFIUS的认定，用于或支持字节跳动在美国境内运营TikTok应用的所有有形资产、无形资产或其他财产，无论该等有形资产、无形资产或其他财产是否位于美国境内；（2）任何在美国境内从Tik Tok用户与Musical.ly用户收集或由此产生的数据。字节跳动应在剥离完成后立即向CFIUS书面确认其已经销毁根据行政命令所要求剥离的全部数据，以及数据备份，CFIUS有权要求审计字节跳动以确保数据全部销毁。
字节跳动在出售或转让Musical.ly之前，应书面征求CFIUS的意见，CFIUS将在10日内结合一系列因素考虑是否批准拟议交易。自8月14日起，直到字节跳动向CFIUS提供剥离证明为止，字节跳动和TikTok Inc.均应每周向CFIUS证明其遵守该命令，并且包括对剥离Musical.ly的努力的描述以及预计完成剩余动作的时间表。整个剥离过程全程将接受CFIUS的审查。
直至CFIUS认为剥离已完成，CFIUS可采取其认为必要且适宜的措施，以确保剥离的完成，包括但不限于审阅和复制任何字节跳动或TikTok及其子公司内部记录、账簿、账户、往来沟通记录、备忘录及其他记录和文件、信息系统、网络、硬件、数据等；就此案事宜访谈员工、管理人员、代理人员等。
◆强制剥离的法律依据：美国外国投资审查相关立法
这项行政命令的主要法律依据为《1950年国防生产法》（“DPA”）第721节，DPA第721节授予美国总统和CFIUS主动或经交易方申报对外国投资者进行的“涵盖交易”（Covered Transactions）³从国家安全角度进行审查的权利，即确立了总统和CFIUS关于涉美外国投资交易的国家安全审查制度。
DPA第721节第（d）(4)授予美国总统在其认为“存在可信证据表明外商投资可能采取威胁美国国家安全的行动”并且其认为“除该节法规以外，IEEPA与其他法律无法授权总统充分权力保护国家安全”时，总统可以中止或禁止对美国国家安全产生威胁的相关交易。
近年来，美国不断出台外国投资审查相关立法，进一步拓宽相关外国投资国家安全审查的管辖边界。2018年8月13日，美国总统特朗普签署了《外国投资风险评估现代化法案》（“FIRRMA”），对《国防生产法》第721节进行了重大修订，除控制性交易之外，FIRRMA将外国投资者所涉及的关键技术、关键基础设施、保存或收集美国人敏感信息(critical technology, critical infrastructure, and sensitive personal data，“TID”)的非取得控制权的交易，也列入CFIUS的审查范围。2020年1月17日，美国财政部出台FIRRMA最终实施细则（简称“最终细则”）落实FIRRMA的相关规定，最终细则于2020年2月13日生效。
CFIUS审查可以由当事人自愿申报或由CFIUS或总统主动发起调查，针对特定交易，亦要求当事人强制申报。除了正在进行中或拟议发起的交易，CFIUS具有对已经完成的交易的追溯审查权限，对于其认为存在威胁的交易，可以经由总统下令，以危害国家安全为由，否决已经完成的交易，并强令相关公司剥离此前收购的资产。本案中，字节跳动2017年收购Musical.ly时并没有向CFIUS申请国家安全审查，根据CFIUS的追溯权限，CFIUS在2019年对其发起追溯审查，并最终建议总统剥离该收购，具有FIRRMA及相关外国投资审查立法的合法授权。
CIFUS有权与任何外商投资交易方进行谈判，并与其达成协议或要求其履行某些义务。若违反相关协议或未能履行义务，则可处以每项违规不多于250,000美元或违规交易额等额（取高者）的民事罚款。
◆TikTok能否利用司法救济对抗
根据《国防生产法》第721节第（e）条“行动和结论不受司法审查（Actions and findings nonreviewable）”规定，总统在第721条法律框架下所采取的行动、作出的结论不可受司法审查管辖（shall not be subject to judicial review）。
根据《国防生产法》第721节第(c)条，任何向总统提交的信息或文件无需对外公布。CFIUS享有很高的信息保密权，一般仅需公布审查结论即可，无需对调查结果的依据和理由作出具体的解释。根据此次CFIUS针对TikTok发布的声明，CFIUS已对 TikTok完成详尽调查，并建议美国总统对TikTok进行剥离措施，以保护美国用户免受信息滥用。此外，CFIUS并未公布具体的审查细节。
基于我们对于CFIUS广泛审查权限的理解，我们认为美国外国投资安全审查对于涉及TID企业（其中包括收集美国个人敏感的企业）的收购案件较为关注，即使是非控股收购也已通过FIRRMA立法被纳入CFIUS的审查范围，控股型收购风险显然高于非控股型收购，被CFIUS推翻的概率非常高。其次，根据《国防生产法》第721节，CFIUS的审查过程受保密条款保护，且相关结论和审查不可受司法审查管辖（shall not be subject to judicial review），这些保护性立法极大阻碍了当事企业通过司法途径挑战CFIUS的可能性。
同时，基于我们对过往美国CFIUS外国投资审查案例的研究（案例分析详见附件一），除非在行政程序不合法或存在瑕疵，一旦被CFIUS和总统行政命令认定为相关交易对美国国家安全构成威胁，相关业务被强制剥离在所难免，通过司法途径寻求法律救济的成功概率相对较低。
2020年8月6日，美国总统特朗普称TikTok对美国国家安全产生了威胁，因此发布了旨在禁止TikTok相关交易的行政命令。据该行政命令，中国公司开发的手机应用，特别是TikTok，在美国的广泛传播对其国家安全、外交政策和经济利益构成威胁，并称TikTok大量收集用户私人信息，包括互联网和其他网络活动信息，如位置数据、浏览和搜索历史记录。这种数据收集有可能使中共获得美国人的个人和其财产信息，有可能使中国追踪联邦雇员和合同商的位置，并建立个人信息档案从事勒索和企业间谍活动。
此项行政命令的法律依据为《国家紧急状态法》（National Emergency Act，NEA）、《国际紧急状态经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA）、《美国法典》第3编第301条（3 USC 301）以及特朗普总统2019年5月15日签署的13873号行政命令。
该行政命令内容是禁止受美国管辖的任何主体以及涉及受美国管辖的任何财产在行政命令颁发的45日后开展的特定交易。同时，行政命令还规定了禁止共谋从事或规避任何违反行政命令所禁止的行为。行政命令的限制范围不局限于与字节跳动本身的交易，还扩展至美国商务部长确定的相关子公司。
作为该项行政命令的基础，第13873号《保障信息和通信的技术和服务供应链安全》行政命令以确保信息和通信技术及服务供应链安全为由宣布国家紧急状态，并规定，若商务部长在与其他相关机关负责人协商后，认定相关交易：（1）涉及外国国家或外国人享有权益的财产；（2）包含由对手国家所有、控制或管辖、指挥的个体设计、开发、生产或提供的信息和通讯的技术及服务；且（3）对位于美国境内的信息和通讯技术或服务的设计、完整性、制造、生产、分销、安装、运营或维护构成不当风险（an undue risk），或对美国关键基础设施或数字经济产生不当风险，或者对美国国家或国民的安全构成不可接受的风险（an unacceptable risk），则商务部长有权禁止受美国管辖的人士或财产参与收购、进口、转让、安装、经营或使用该等信息和通讯的技术及服务（ICTS）的交易。由于上述行政命令有效期一年，特朗普于2020年5月13日签发延长通知，宣布国家紧急状态延续一年。
需要注意的是，基于前述事实，上述两项针对字节跳动的行政命令的法律依据、权力来源、主管机构和监管事项各不相同，属于两项独立的行政命令，2020年8月14日发布的剥离TikTok在美业务的行政命令并不影响8月6日行政命令的效力，且不构成对其内容的修订或更正，更不存在监管的放缓。按照上述两项行政命令，美国相关主体将在45日后，根据商务部要求，禁止与字节跳动开展特定在美交易，并在90日内根据CFIUS的要求剥离在美业务。
我们理解针对字节跳动剥离在美业务的此次行政命令具有最终效力，可以看作美国对要求字节跳动剥离美国业务的“最终决定”。相关业务被强制剥离在所难免，通过司法途径寻求法律救济的成功概率相对较低。
字节跳动应当按照行政命令的要求，尽可能于CFIUS所规定的期限（目前为90日）内剥离美国业务，并按照行政命令相关要求开展对美业务的剥离，积极配合CFIUS监管，以避免高额的违规罚款。
基于美国方面此前针对字节跳动的其他行政命令和动作，此次行政命令不仅对于字节跳动出售美国业务具有“最后通牒”的意味，也提示了相关中国企业若存在或拟开展美国业务，尤其是数据收集相关业务，亦应该谨慎研判，避免受到业务风险和冲击。相关中资企业应在美国公布具体措施之前，加强合规体系建设，排查自身有可能会受到美国国家安全审查影响的相关业务，考虑剥离该业务并将其出售给美国企业。同时，应当积极寻找美国之外替代市场，并考虑在替代市场开展业务的政治及法律风险。
附件一：CFIUS强制剥离相关案例分析
（一）CFIUS对涉及数据安全交易的审查
近年来，CFIUS不断以威胁美国国家安全为由，行使职权审查并干预涉及数据安全的交易。下述为我们初步整理的涉美投资案例分析，CFIUS审查主要分为交易前审查和交易后追溯剥离。
1、交易前审查
2017年11月，CFIUS阻止了中国东方弘泰资本投资有限公司对美国移动营销公司AppLovin的拟议收购，声称该并购交易会使AppLovinde用户数据的安全受到威胁。
2018年1月，CFIUS阻止了阿里巴巴子公司蚂蚁金服对美国汇款服务商速汇⾦（MoneyGram）的拟议收购，理由是CFIUS认为蚂蚁金服会帮助中国政府访问速汇⾦收集的美国人数据（包括金融数据）。在审查过程中，虽然蚂蚁金服提出了降低这些风险的建议，CFIUS仍然阻止了该交易。
2、交易完成后审查并要求剥离
（1）美国总统特朗普签发行政命令要求石基剥离StayNTouch的业务
2018年9月，北京中长石基信息技术股份有限公司收购了美国酒店平台StayNTouch。StayNTouch是一个可供多家连锁酒店使用的平台，酒店收集了包括入住客人信用卡号、入住地点及日期等大量信息。美国政府认为该项收购可能使得中国获取入住客人的信息。
2020年3月6日，美国总统特朗普签发行政命令称 ，有足够的可信证据表明，北京中长石基信息技术股份有限公司及其全资子公司石基（香港）有限公司（下称石基）收购StayNTouch，将危害美国的国家安全，因此禁止石基对StayNTouch的收购，所有石基对StayNTouch直/间接持有的股份或所有权，无论透过股东、合资公司、子公司或关联公司，都将被禁止。
中长石基须在该命令颁布后120日内将其StayNTouch的股份完全转让，但如经CFIUS核准，期限至多可延长90日。行政命令禁止石基香港有限公司收购StayNTouch的交易，并剥离以下所有权益：（1）StayNTouch；（2）StayNTouch的资产、知识产权、技术、数据（包括由StayNTouch管理和存储的客户数据）、人员和客户合同；（3）由StayNTouch在收购之时或之后直/间接开发，持有或控制的任何操作。
根据总统行政命令的要求，撤资后，买方应立即以书面形式向CFIUS证明撤资是根据该命令进行的，并且已经完全完成了永久放弃对StayNTouch收购交易的所有必要步骤。自3月6日起，直到买方向CFIUS提供撤资证明为止，买方和StayNTouch均应每周向CFIUS证明其遵守该命令，并且包括对剥离StayNTouch的努力的描述以及预计完成剩余动作的时间表。
根据石基集团的官方声明，该公司虽然并不认同美国总统及CFIUS的决定，但是已依据上述行政命令，剥离了相关业务及股份。
（2）CFIUS迫使中国公司碳云智能出售美国PatientsLikeMe的股权
2019年4月，CFIUS迫使中国数字医疗公司碳云智能（iCarbonX）出售其持有的美国互联网医疗公司PatientsLikeMe的股权。PatientsLikeMe是患者用于分享病情并结交病友的在线社区，美国政府认为中国公司控制该公司可能会导致平台中的患者信息数据被传至中国。2019年6月，碳云智能遵守CFIUS的命令，将PatientsLikeMe出售给美国公司UnitedHealth Group Inc。
此前2017年，PatientsLikeMe将其多数股权出售给碳云智能，碳云智能的两名高管也进入PatientsLikeMe的董事会参与此后的公司决策。
（3）CFIUS迫使昆仑万维放弃对Grindr的所有权
2016至2017年，中国公司昆仑万维通过两次收购取得对美国LGBT约会应用程序Grindr的100%控股权。2019年，CFIUS认为中国公司对Grindr的控制可能导致大量敏感的个人信息（例如健康、财务信息及性取向等）被传入中国，因此对上述收购进行审查。
2019年5月9日，昆仑万维、Grindr与由美国财政部和司法部代表的美国政府（CFIUS Monitoring Agencies，CMA） 签署了《国家安全协议》（以下简称“协议”）。在2020年6月30日（剥离期限）之前，昆仑应向一个或多个主体出售其持有的Grindr的100%的股权。如果公司方未能在剥离期限前完成Grindr的出售，则CMA有权要求昆仑寻找适格受托人并与其签署信托协议，根据昆仑与受托人之间的信托协议，昆仑将不可撤销地向受托人转让其直/间接持有的对Grindr的所有权益，昆仑作为该信托受益人，将取得信托出售Grindr股权后的所有权益。
此外协议要求自生效之日起设置数据访问限制，Grindr 还应停止在中国境内的所有运营事项，且不得雇佣、委任或聘用 Grindr 之前从未聘用的任何昆仑及其关联方人员等。
2020年3月6日昆仑万维发布公告称，将昆仑集团所持有的Grindr 98.59%的股权，以约42.15亿元（6.085亿美元）的对价，转让给美国公司San Vicente Acquisition LLC。Grindr还有1.41%的股权是由Grindr的高级管理人员及核心员工持有。
（二）三一重工诉讼
根据现有检索，三一重工诉讼一案是目前中国公司就总统依据CFIUS审查签发的行政命令进行诉讼并最终与美国政府最终达成和解的唯一案件，因此研究该案对字节跳动应对美国总统要求其出售TikTok的决定有着重大意义。
案件背景
2012年4月，三一重工在美国的关联公司罗尔斯公司从希腊电网公司Terna US处，收购了位于美国俄勒冈州海军军事基地附近的Butter Creek风电项目，并取得了该项目建设的所有审批和许可。2012年5月，美国海军西北舰队认为该项目影响其航空训练，向罗尔斯提出交涉。罗尔斯同意配合美国海军，并将风力发电场南移约2.4公里。然而2012年6月，三一重工收到CFIUS的通知，要求就该风电项目举行听证会。听证会后，2012年7月25日，罗尔斯收到了CFIUS第一次临时性禁令，CFIUS以“涉嫌威胁国家安全”为由，要求相关风电项目立即停工；禁止存放或堆存任何设备，禁止转移相关基础设施；禁止除CFIUS授权的美国人以外任何人出入。2012年8月2日，三一重工收到了CFIUS发出的第二条临时性禁令，禁止该项目的任何转让。由于前期的巨额投入，三一重工请求美国政府对其进行赔偿。然而，CFIUS称他们对被禁项目并无赔偿机制。
诉讼过程
2012年9月12日，罗尔斯公司在美国哥伦比亚特区联邦法院对CFIUS提起诉讼。2012年9月28日，美国总统奥巴马签发行政命令，支持CFIUS的裁决，以涉嫌威胁美国国家安全为由，中止该风场的风电项目。2012年10月1日，罗尔斯公司向美国哥伦比亚特区联邦法院递交更新修正诉讼书，追加美国总统奥巴马为被告，将美国总统与CFIUS一起推向了被告席。2013年10月9日，美国哥伦比亚特区联邦法院就罗尔斯公司起诉美国总统奥巴马做出初审判决，驳回了三一重工针对奥巴马发出的行政命令违反程序正义的诉讼请求，三一重工一审败诉，此后三一重工提起上诉。
2014年7月15日，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院做出判决，判定奥巴马总统于2012年9月28日签署的禁止罗尔斯公司收购四个美国风电项目的行政命令违反美国宪法第十四修正案程序正当的规定，剥夺了罗尔斯公司在该项目中的受宪法保护的财产权，法庭判决美国政府需要向罗尔斯公司提供相应的正当程序。依据上述判决，美国政府向罗尔斯公司提供了外国投资委员会或美国总统做出相关决定所依赖的非保密信息，罗尔斯公司也对该信息提出了反对意见。美国政府随后与罗尔斯公司及其律师团队展开协商，并最终达成和解。
和解结案
2015年11月4日，罗尔斯公司宣布已与美国政府正式就收购法律纠纷达成全面和解。罗尔斯公司据此撤销了对奥巴马总统和CFIUS的诉讼，美国政府也相应撤销了对罗尔斯公司强制执行行政命令的诉讼。
根据和解协议条款，罗尔斯公司可将四个风电项目转让给第三方买家。和解协议还明确指出，CFIUS已认定罗尔斯公司在美进行的其它风电项目收购交易不涉及国家安全问题，欢迎罗尔斯公司和三一集团就未来更多的在美交易和投资项目向其提出申报。
相关启示
三一重工诉奥巴马及CFIUS案被认为是中国企业通过司法程序成功在美国维护自身权益的标志性案件，该案也为总统及CFIUS基于国家安全的审查也可受司法审查创下先例。虽然三一重工案最终没有执行原有行政命令并与美国政府达成全面和解，但中资企业仍应看到该案为中资企业在美投资带来的相关启示。
第一，本案行政命令被推翻基于违反正当程序。但若程序正当，则法院鲜少干预政府基于国家安全作出的决定。
第二，中资企业在美投资须根据法律规定及时提前向CFIUS申报。本案中，三一重工并未在收购前就提出申报，且三一重工一直认为其取得了希腊公司早先收购的审批文件。本案说明，在美投资前虽非强制性规定，但在美投资前企业应当提前评估评估投资项目并根据法律规定，就国家安全审查向CFIUS主动申报。并且，中资企业在美关联公司收购也不能绕开国家安全审查。最后，CFIUS审查是个案审查，此前希腊公司就同一项目的成功投资并不意味着其他公司即免于CFIUS的审查。
因此，在当前中美关系日益紧张的背景下，中资企业在美投资不可抱有侥幸心理，应当在投资尽调及企业合规中重视CFIUS国家安全审查，充分评估投资项目的相关风险并做好应对措施。
注释：
1.据彭博社介绍，Musical.ly创立于2014年，是一个能够快速创作并分享个性化音乐短视频的移动应用，自2016年起在美国青少年中迅速走红。
2.包括《2021财年国防授权法案》、参议院及众议院两个版本的《在政府设备上清除TikTok法案》、《交通安全官员权利法案》。
3.根据DPA第721节， “涵盖交易”是指由任何外国人进行的、或者与外国人共同进行的可能导致在美国境内从事州际商业活动的任何人受到外国控制的任何兼并、收购或接管。
