走出去智库观察  

10月8日，美国商务部工业与安全局（BIS）宣布对28家中国组织和企业实行贸易封禁，列入“实体清单”，其中受影响企业共有8家，包括视频监控领域的海康威视、大华股份，AI领域的科大讯飞、旷视科技、商汤科技、依图科技，和美亚柏科、颐信科技等。

 

走出去智库（CGGT）观察到，“实体清单”被国内熟知，源自BIS在今年5月对华为的首次封禁。6月21日，中科曙光、天津海光、成都海光集成电路、成都海光微电子技术、无锡江南计算技术研究所被BIS列入清单。8月19日，BIS将对华为的临时通用许可证再度延长90天，但同时宣布将46家华为旗下子公司列入清单。

 

中国企业/机构如何应对美国的“实体清单”？今天，我们刊发走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明等律师的文章，供关注实体清单和中美经贸摩擦的读者参阅。

 

要 点

 

 

 

 

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

 

1、实体清单主要是针对被施加额外出口许可要求的外国人的黑名单，这里的“外国人”包括企业、研究机构、政府与民间组织、个人和其他类型的法人。

 

2、除非获得许可证，除了实体清单企业/机构不能采购EAR受控物项，其他企业/机构也不得通过任何形式提供EAR受控物项给实体清单企业/机构，或为实体清单企业/机构提供EAR受控物项的相关服务。

 

3、在被列入实体清单后，建议实体清单企业/机构告知交易对方，交易双方在公司内部各自建立防火墙，使“美国人”无法参与到有关产品的研发、运营、维护等环节。

 

4、对于有可能被列入实体清单的高危行业或企业，建议基于美国受控物项无法获得而导致部分产品无法生产的风险，对于合同条款提前进行分析和预判，并与下游企业重新协商违约责任。

 

正 文

 

 

 

 

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

 

文/蔡开明 Roy Liu（HHR） 刘红梅 阮东辉

 

一、美国实体清单日前更新

 

美东时间2019年10月7日，美国商务部工业与安全局（BIS）公布文件，以从事或推动“有悖于美国外交利益的活动”为由，将海康威视等28个实体（8家企业、19个公安机关及1个警察学院）加入“实体清单”（Entity List），该决定于2019年10月9日（美国东部时间）生效。

 

根据美国出口管理条例（EAR）第744.11（b）条【根据具体和可说明的事实，对有合理理由相信1）已经参与、正在参与，2）或者有重大风险参与，3）或有重大风险即将参与有悖于美国国家安全或外交利益活动的实体/个人，以及代表其行事的实体/个人将被添加到实体清单中】，最终用户审查委员会（ERC）认定海康威视等8个实体正推动有悖于美国外交利益的活动；此外还有部分国内公安机关以及警官院校正从事有悖于美国外交利益的活动。具体而言，该等实体涉及“对居住于新疆的少数民族实施高科技监视活动”。

 

8家新增的企业实体包括：大华科技、海康威视、科大讯飞、旷视科技、商汤科技、厦门美亚柏科信息有限公司、依图科技、颐信科技有限公司。

 

对于上述28个被添加到实体清单中的实体，需要注意以下六点：

 

1、出口管制分类号（ECCNs）分别为1A004.c、1A004.d、1A995、1A999.a、1D003、2A983、2D983和2E983的物项实施逐案审查的许可证政策。

 

2、EAR99物项中符合ECCN 1A995物项中备注（Note）描述的——具体指化学或生物制剂防护物品，但限于消费品、为零售或个人使用的包装品或医疗产品，亦适用逐案审查的政策。

 

3、对于前述ECCN编码以外的受EAR管制的其他物项，BIS适用“推定拒绝”的审查政策。

 

4、许可证要求适用于向该28个实体的出口、再出口或转让（国内）或该等实体作为买方、中间收货人、最终收货人或最终用户的交易。

 

5、BIS对受EAR管制的所有物项实施许可证要求，向该等实体的出口、再出口或转让（国内）不适用许可证例外。

 

6、在途货物：在2019年10月9日当日已在运往出口或再出口港的途中，但由于本规则导致从许可证例外或NLR（无许可证出口或再出口）的资格中被移除的物项，凭出口或再出口到境外目的地的实际订单，可根据先前有效的许可证例外或NLR前往该目的地。

 

二、被列入美国“实体清单”的原因、后果以及移除程序

 

（一）被列入美国“实体清单”的原因

 

实体清单（EAR第744部分附件4）于1997年首次公布，列出了除非出口商获得许可证否则禁止接收部分或全部EAR受控物项的外国实体。根据EAR第744部分（控制政策：基于最终用户和最终用途）和第746部分（禁运和其他特殊控制），最终用户审查委员会（ERC）对有合理理由相信已经参与或者有重大风险参与或即将参与有悖于美国国家安全或外交利益的活动的实体作出认定，并将该等实体列入实体清单。对于每一条目，实体清单列出了哪些物项需要特定的许可证以及适用的许可证审查政策。

 

美国商务部下属的BIS根据EAR，通过实体清单和其他名单，对受控的物项实行出口管制制度。实体清单主要是针对被施加额外出口许可要求的外国人的黑名单，这里的“外国人”包括企业、研究机构、政府与民间组织、个人和其他类型的法人。最终用户审查委员会（ERC）就实体清单的增加、移除或其他修改作出决定。该委员会由美国商务部主导，美国国务院、国防部、能源部或财政部（适当情况下）的代表组成。ERC的任何成员机构可向委员会主席提交建议，以添加、删除或修改实体清单。ERC以多数票表决的方式将添加条目，以全票通过的方式移除或修改条目。

 

（二）被列入“实体清单”的后果

 

EAR对向上述被列入“实体清单”的实体出口、再出口和转让（国内）均规定了额外的许可证要求，无论该实体是买方、中间商、最终收货人或最终用户。绝大多数实体清单企业/机构需要许可证才能接收EAR管制的物项，BIS在审查该等许可证申请时通常适用“推定拒绝”的政策(Presumption of Denial)——即推定应当不签发许可证；除非申请人提供足以推翻该推定的证据，否则BIS就会拒绝签发出口许可证。在相关联邦公告的“许可证审查政策”列中对每个实体清单企业/机构的许可证要求进行了标识。一旦某实体被BIS列入“实体清单”，很难再合法取得EAR受控物项。

 

另外，EAR限制了对向上述实体出口、再出口和转让（国内）的大部分的许可证例外。BIS在将实体添加到实体清单的相关联邦公报告知单中说明了对其适用许可证例外的影响。除向印度和巴基斯坦的某些实体出口特定的民用航空设备外，向实体清单企业/机构出口（包括国内转让）一般不适用许可证例外。

 

（三）其他机构不得为实体清单企业/机构的违法交易提供协助、便利

 

除非获得许可证，除了实体清单企业/机构不能采购EAR受控物项，其他企业/机构也不得通过任何形式提供EAR受控物项给实体清单企业/机构，或为实体清单企业/机构提供EAR受控物项的相关服务。其他机构与实体清单企业/机构进行交易或为其提供航运、物流、港口、保险、融资租赁服务，应当谨慎识别EAR相关的法律合规风险，避免违反美国出口管制的规定。若承运人或代理人参与被禁止的交易或违反EAR的相关规定将面临严重惩罚，包括行政及刑事责任。

 

EAR第764.2节对通用禁令十进行了更细致的规定，具体包括：1）促成、协助或唆使违反EAR——任何人促成、协助、唆使、提供咨询、命令、引诱、推动或允许EAR所禁止的事项或忽略EAR所要求的行为；2）共谋——任何人因任何目的以任何方式与他人共谋实施违反EAR的行为；3）明知违反EAR而实施的行为——对于受EAR管制的任何物项的出口，任何人在明知其将违反EAR管制的情况下，对其下订单、购买、消除、隐蔽、存储、使用、借贷、处理、运输、提供融资、转运或提供其他服务。

 

（四）“实体清单”的移除程序

 

ERC每年对实体清单进行至少一次审查，以确定增加、移除或修改任何列入清单的实体。在决定移除或修改实体清单条目时，需ERC全体一致同意方能作出决定，因此移除的门槛相当高。

 

实体清单企业/机构可通过电子邮件（ERC@bis.doc.gov）或邮寄的方式向ERC提出移除或修改其条目的请求，并提交相关材料以证明美国政府的担忧为何不再适用。ERC要求申请者提供的材料信息极其详细，不仅包括涉及美国物项的进口、销售以及最终用户，也可能涉及申请者的公司架构、股东、员工信息、及商业秘密等。

 

通常情况下，ERC会在收到申请后的1-2个月正式回复是否启动移除程序。ERC将主动审查来自公共或非公共来源的信息，同时也可能要求申请者主动按照ERC的要求提供证明材料。若ERC所掌握的书面信息不足以作出一致决定的，ERC也可要求申请者在美国或第三国的美国使领馆与美国商务部代表面谈。

 

由于美国国家安全问题以及ERC审查的商业信息的保密性质，美国商务部工业安全局不向公众公布其作出决定所依据的任何详细信息或申请方与ERC之间的任何沟通。

 

（五）对实体清单企业/机构限制的部分救济

 

在某些有限的情况下，若实体清单的指定对美国供应商产生不利影响，BIS可能同意发布临时通用许可证，以允许部分业务继续进行。

 

若有证据证明不利于美国的利益，ERC也可能同意修改实体清单企业/机构的受限物项（例如，豁免EAR99及低级别分类的物项）或许可审查的标准。

 

三、对实体清单企业/机构的应对建议

 

（一）注意“美国人”因素

 

在被列入实体清单后，建议实体清单企业/机构告知交易对方，交易双方在公司内部各自建立防火墙，使“美国人”无法参与到有关产品的研发、运营、维护等环节。

 

具有“美国人”资格的主体包括：（1）美国公民或具有美国永久居留权的自然人、注册于美国的企业（包括非美国企业的美国办公室和子公司）；（2）美国个人或实体拥有或者控制的第三国企业；（3）在进行违规交易时出现在美国境内的个人和企业。企业内部的美国员工会被认为具有“美国人”主体资格。

 

（二）识别相关交易

 

1、针对实体清单企业/机构拟出售的物项

 

若购买方未被列入美国的实体清单，即便实体清单企业/机构拟出售的物项属于EAR管制的范围，相关出售交易仍可继续进行，违反EAR的相关风险比较小。

 

2、针对实体清单企业/机构拟采购的物项

 

实体清单企业/机构应当识别拟购买的物项是否属于EAR管制的范围。若属于EAR受控物项，应提示出售方积极向BIS申请相关许可证。若出售方的申请被拒绝，应停止有关购买交易。

 

若实体清单企业/机构拟购买的物项不属于EAR的管制范围，或出售方已取得美国许可证，则该等交易不会违反EAR的相关规定。建议实体清单企业/机构告知出售方该等资讯，使其消除顾虑，继续相关交易。

 

（三）关注关联方风险

 

若某A集团旗下的B公司被列入美国实体清单，则其他任何公司出售EAR受控物项至B公司，一般情况下都需要逐单申请许可证，且审查政策是推定拒绝。若该A集团的其他关联公司不能证明其业务、人员、经营上与B公司完全独立，则有很大风险也被视为实体清单企业/机构。

 

因此，实体清单企业的关联公司需注意：1、不得向该实体清单企业出售美国EAR受控物项，除非已经获得许可证。2、应当对自身已经获得的美国受控物项（包括技术和软件）做好针对该实体清单企业的隔离措施。

 

（四）审查合同条款

 

1、合资、合营企业条款。实体清单企业/机构若有与美国或其他国家企业合营的开展与出口管制项目相关业务的企业（如研究开发、市场经营等），合营企业的后续经营也可能面临包括清算在内的一系列风险。建议实体清单企业/机构仔细审查合营合同，争取一切有利条件，先发制人。否则待合同对方援引合同中的有利条款，实体清单企业/机构将处于被动状态，不利于维护自身权益。

 

2、下游客户的销售条款。对于有可能被列入实体清单的高危行业或企业，建议基于美国受控物项无法获得而导致部分产品无法生产的风险，对于合同条款提前进行分析和预判，并与下游企业重新协商违约责任。

 

（五）跟进受管制事件的进展

 

1、寻求美国供应商的支持以取消或修改BIS设定的限制。

 

2、积极申请移除程序，由可靠的第三方进行全面的审查/审计并出具报告，并证明采取的补救措施。

 

3、密切关注自身是否被列入SDN名单或被美国采取更严厉的制裁措施，或者是否获得BIS的相关许可证，以便及时评估并更新相关的合规风险防范措施。

 

4、通过律师与BIS和美国政府其他利益相关方就解决美国政府的顾虑的方案进行谈判。