走出去智库观察  

华盛顿邮报于北京时间6月25日早报道称，三家中资银行涉嫌在对朝鲜违反经济制裁的调查中拒绝遵守传票要求。美国司法部长或财政部长有权根据美国《爱国者法案》终止上述三家中资银行与美国金融体系的联系。

中国银行业协会首席法律顾问卜祥瑞25日就此事件答记者问时表示，“中资银行依法不应该履行美国法院的判决。”

25日下午，针对外媒报道一事，该三家中资银行也先后发布声明称，没有受到因涉嫌违反任何制裁法律的相关调查。

走出去智库（CGGT）观察到，该报道并非针对最近发生的事件，报道中所指传票要求美国法院已于今年3月作出裁决并发布强制令。其中一家中资银行已对该强制令提起上诉，联邦巡回法院暂未对该上诉作出裁判。另外，对于美国政府是否会对该三家中资银行采取措施，美地区检察官办公室发言人未予评论。目前没有确凿信息表明中资银行会受到制裁。

此事件对中国银行业有哪些影响？如何应对？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明等法律专家的分析文章，供关注此事件的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、在美国有分支机构的外国银行一旦收到“Bank Of Nova Scotia Subpoenas”（丰业银行传票），对该分支机构有管辖权的美国联邦法院有权要求该银行提交与被调查的交易相关的任何资料（包括存放在美国境外的资料）。一般而言，法官倾向于认为当事人利用了美国法律开展自身业务，应当受美国法律管辖。

2、《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第四条规定：非经中华人民共和国主管机关同意...中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。

3、美国法院的此裁定使得在美国设有分支机构的各大中资银行有可能在面临美国法院调查时，无法有效援引中国境内法进行抗辩，而被裁定强制执行传票要求，提供相关美金交易的单据。

4、本裁定中美国法院强制中国三家银行提交的相关资料非常具体，要求银行提供相关交易单据的正反页内容。这给了中资银行一个提示：日常运营中要妥善、仔细的收集、核对、保管客户身份资料和交易记录，确保能重现该项交易。

5、对于在境外设有分支机构的中资商业银行，总部应加强对境外机构合规管理的指导、支持和管控力度，遵守银保监会的规定和要求，及时就境外合规情况与银保监会进行沟通汇报，防范和降低境外机构风险以及其对境内业务的影响。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

作者: 蔡开明 牛玥 孙磊 刘红梅 陈怡菁 阮东辉 刘念

一、背景介绍

6月25日，多家新闻机构援引美国华盛顿邮报的报道，称三家中资银行涉嫌在对朝鲜违反制裁的调查中拒绝遵守传票，美国司法部长William Barr和财政部长Steven Mnuchin有权根据《爱国者法案》终止该三家中国金融机构处理美元交易的账户。目前，本案仍在司法进程中。

2019年3月18日，美国华盛顿特区联邦法院作出裁定，同意美国联邦政府此前的动议，强制中国三家银行根据大陪审团传票及行政传票的要求，在30天内提供各自与某朝鲜公司及其空壳公司的相关金融往来单据。这是美国法院第一次在制裁调查中强制中资银行执行传票要求提供交易数据。

2012年10月至2015年1月，上述朝鲜公司利用其设在香港的空壳公司通过三家中资银行在美国的分支机构或代理行账户进行了超1亿美元的资金往来。其中甲、乙银行在美国设有分支机构，丙银行在美国没有分支机构，但设有代理行账户。据称，中国政府或相关国有企业持有该三家银行的股份。

针对该朝鲜公司通过美国金融市场进行的交易，美国财政部对其涉嫌的三项罪行进行了调查：(1)洗钱罪；(2)违反根据《国际经济紧急权力法案》(International Economic Emergency Powers Act)签发的行政命令（例如第13382号行政命令）；(3)违反《银行保密法案》。

2017年12月26日，华盛顿特区联邦检察官向丙银行发出了行政传票，要求其提供与该朝鲜公司相关的记录（包括签名卡、开户文件、对账单），以及自2012年1月1日起所有与该朝鲜公司相关的一个特定账户的银行交易记录。同年12月27日，甲、乙银行在美国的分支机构分别收到了大陪审团传票，要求两家银行各派一名代表在大陪审团面前作证，并向大陪审团提交前述要求丙银行提供的类似文件和记录。

丙银行在收到传票后，于2018年1月立即向中国银监会和人民银行报告了此事，其被告知：1、根据中国法律，丙银行遵守传票要求的唯一途径是根据2000年6月颁布的《美利坚合众国政府和中华人民共和国政府关于刑事事项司法协助的协定》(MLAA)的程序要求。根据该要求，丙银行应当通知美国政府向中国政府提出MLAA请求，中国司法部在收到美国的请求后会迅速作出回应；2、如果丙银行直接向美国司法部提供相关客户信息，其将面临银行监管机构的行政处罚，并可能会承担刑事责任。

2018年11月29日，美国政府向联邦法院同时提出强制甲、乙银行执行Bank Of Nova Scotia Subpoenas（丰业银行传票）、强制丙银行执行行政传票的动议。2019年1月7日，三家银行向银行提交反对意见书，反对政府的强制动议。其中，甲、乙银行援引“执行该传票要求会违反中国相关法律”作为抗辩。

2019年3月18日，针对甲、乙银行的抗辩，美国法院根据丰业银行平衡测试，衡量美国和当事人本国之间的国家利益，做出不采纳其抗辩的决定。法院裁定该三家银行遵守2017年12月制发的传票，并发布强制令，要求丙银行于2019年3月28日之前提交传票要求的记录，要求甲、乙银行于2019年3月28日派员作证或提交相关记录。该裁定作出后，三家银行并未按照传票要求提供相关记录。

2019年3月29日，丙银行对执行行政传票的强制令提出上诉。同日，美国政府向法院发出动议，要求裁定3家银行藐视法庭。

2019年4月10日，华盛顿特区联邦法院裁定3家银行藐视法庭，对3家银行每天罚款50,000美元，直到完全遵守3月18日的裁定为止。3家银行已对该藐视法庭的裁定提起上诉，巡回法院将在今年7月12日听取该案件。

二、

美国法院要求银行提供交易数据的3种传票

在本案中，甲、乙银行首先收到了大陪审团传票（Grand Jury Subpoenas），此后美国政府向联邦法院提出强制甲、乙银行执行大陪审团传票和丰业银行传票（Bank Of Nova Scotia Subpoenas）的动议。丙银行首先收到了美国检察官发出的行政传票(Administrative Subpoenas)，此后美国政府向联邦法院提出强制执行丙银行执行行政传票的动议。

三种传票有不同的功能和作用。

1、行政传票--适用于在美国没有分支机构，但在美国有代理行账户的主体。

法律授权的特定行政机关有权制发行政传票，强制证人作证和/或提供文件，主要运用在涉及医疗欺诈、虐待儿童、管制物项等刑事案件的侦查之中。

美国法院判例表明，只要符合法律规定、不违反宪法第14修正案的要求，行政传票具有司法执行力。如果没有充分理由抗辩或者经法院裁定后仍拒绝执行传票要求，视为对该法院的藐视。

2、大陪审团传票--适用于在美国有分支机构的主体。

美国的大陪审团审判是在刑事审判前的一个程序，只有在大陪审团认定当事人有罪的前提下，检察官才会起诉当事人进而进入刑事审判阶段。联邦检察官使用大陪审团程序向刑事犯罪的嫌疑人或证人收集证据。大陪审团的传票可以在美国境内的任何地方送达。

美国联邦刑事诉讼法规定，如果遵守大陪审团的传票要求“是不合理的或压迫性的”，法院可以撤销或修改该传票；如果遵守美国法院的传票要求会违反外国法律，该传票可能是不合理的或压迫性的。所以，收到大陪审团传票的主体可以援引“执行传票要求会违反本国法律”作为抗辩。

如果没有充分理由抗辩或者经法院裁定后仍拒绝执行传票要求，视为对该法院的藐视。

3、丰业银行传票--适用于在美国有分支机构的主体。

该传票最大的特征是：（1）向外国金融主体的美国分支机构或附属机构送达，（2）收到传票的主体有义务提供位于美国境外的交易记录，（3）收到传票的主体如果援引“执行传票要求会违反本国法律”作为抗辩，法官将衡量美国和当事人本国的国家利益，从而决定是否采纳当事人的抗辩。一般而言，法官倾向于认为当事人利用了美国法律开展自身业务，应当受美国法律管辖。

丰业银行传票来自于美国对加拿大丰业银行的一个判例。1982年，美国联邦法院向加拿大丰业银行（Bank Of Nova Scotia）在美国的分支机构发出大陪审团传票，要求其提供存放于加拿大境内的相关交易单据。法院认定：外国银行在美国的分支机构在美国境内完成了交易，对该分支机构有管辖权的美国联邦法院有权要求该银行提交与此交易相关的任何资料（包括存放在美国境外的资料）。

值得注意的是，收到丰业银行传票、被要求提交资料的银行本身（一般是位于境外的外国银行）并不需要是被美国政府调查的对象，即在美国有分支机构的外国银行可能会因任一客户被美国政府调查而收到联邦法院的传票，要求提供与该客户相关的美金交易的单据。鉴于丰业传票可能引起重大的外交挑战，丰业传票相较于其他类型的传票，较少为法院采用。

三、三家银行面临的困境

（一）执行传票要求，将违反中国国内法。

《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第四条规定：非经中华人民共和国主管机关同意...中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。

丙银行在美国未设分支机构，仅开设代理行账户，因此毋庸置疑属于中国境内企业，可以当然地援引《刑事司法协助法》，即“非经中华人民共和国主管机关同意，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助”。而甲、乙银行在美国当地设有分支机构，一般来说不能援引中国境内法进行抗辩，但如果甲、乙银行的部分文件、材料和信息存储在中国境内，或者由甲、乙银行的境内机构提供，美国法院在调查过程中需要从中国境内调取相关文件、资料或证据，则甲、乙银行仍需遵守境内法，即可以援引《刑事司法协助法》进行抗辩。

如上所述，如果该三家银行按照美国法院的传票要求提供相关材料，可能会面临中国银行业监管机构的行政处罚。中国司法部称：如果这些银行执行传票要求，其未经授权查询银行账户和非法传播银行信息的行为将面临最高“50万元人民币”的罚款以及停业、吊销营业执照等行政处罚。此外，这三家银行还可能因违反《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国刑法》的规定而面临刑事处罚。

虽然美国法院在其裁定书中推论：由于这三家银行与中国的政府的关联性（政府持有或控股），不太可能会被处罚。此推论并非完全正确，2018年8月中国银行湖北通山支行因“客户信息管理安全不到位”（其员工泄露客户隐私）被处以罚款20万元，可见与政府之间的关联性并不构成对于银行违法行为的豁免。本案中，三家中资银行并不会因为其股权含有国资成分而免受中国法律的处罚。

（二）不执行传票要求，可能会在美国法项下承担法律后果。

1、可能会面临美国法院做出的藐视法庭的程序制裁，包括罚金或监禁。

2、可能会被禁止在美国境内开立或维护代理行账户，甚至会被禁止使用美元结算。例如,由于违反了美国对伊朗的金融制裁，中国昆仑银行于2012年被关闭了美元结算通道。

根据美国《国际经济紧急权力法案》（IEEPA），故意违反、企图或共谋、或协助违反任何制裁相关的法规、命令或许可证，一经定罪，将被最高科处100万美元的罚金，最高科处20年的监禁，或二者兼而有之。例如，2017年，土耳其银行Turkiye Halk Bankasi的副首席执行官Atilla被美国政府指控代表伊朗政府通过美国金融系统洗钱数百万美元，其最终获罪并被联邦法院判处32个月监禁。本案中，美国联邦法院未认定该3家银行有IEPPA上述禁止的行为而是“have acted in good faith”，所以银行相关人员暂无承担刑事责任的风险。

美国霍普金斯大学战略研究项目专家、美国财政部前代理副部长、前OFAC（美国财政部外国资产控制办公室）主任Adam Szubin曾说，美国如果决定制裁任何一家大型中国国有银行，对该银行都将是致命的打击。不过他也表示：中美两国的经济是相互联系的。如果有一家中国大型银行受到严重打击，这毫无疑问也会给美国市场带来重大震荡。

四、此裁定对中国银行业的影响

实践中，国际大型银行通常互为代理行，且通常不止一家代理行。因此，实际上此裁定与绝大部分的中资银行都有关联。

（一）增加了中资银行面临美国司法机关调查时援引中国法抗辩的难度

由于美国的管控，被美国列为敏感国家或区域的主体（通常是被制裁对象）在非美国银行开展业务时，所涉及美金交易的业务基本是通过该等“非美国银行”在美国的分支机构或代理行账户进行的。美国法院在本案中的此裁定使得各大中资银行有可能在面临美国法院调查时，无法有效援引中国境内法进行抗辩，而被裁定强制执行传票并提供相关美金交易的单据。基于全面压制中国的中美贸易战，美国很有可能会利用国际金融工具和司法工具对中国进行金融领域的制裁。对于中资金融机构来说，援引中国的域内法以阻却美国的长臂管辖的难度大幅增加。美国Hofstra大学法学教授Julian Ku这样评价，如果三大银行拒绝执行传票真的被美国法院判决蔑视法庭，这表示美国政府对中国企业“已经摘下了手套”，“美国政府不再害怕对中国银行和企业使用其最具有侵略性的司法工具”。

（二）加大了中资银行泄露相关客户业务隐私的可能性

美国的大陪审团审判是在刑事立案侦查前的一个程序，只有在大陪审团认定当事人有罪的前提下，检察官才会起诉当事人进而进入刑事审判阶段。如果大陪审团认定当事人无罪，针对当事人的阶段性调查就此结束。本案中，该美国法院在大陪审团还没有作出是否有罪审判的情形下就裁定要求中资银行提供相关单据，等同于将这3家银行提交交易单据的义务前移，会对当事人的金融业务产生影响。特别是针对在美国尚未进入刑事审判程序的相关主体的调查，有可能会侵犯相关主体的经济隐私。

（三）客户可能会降低对中资银行乃至中国金融体系的信任度

如上所述，如果客户的经济隐私受到泄漏、干扰或侵犯，势必会降低对相关的中资银行乃至中国金融体系关于保护客户权益的信任度。

五、对中资银行的建议

（一）妥善收集、保管金融票据。

本裁定中美国法院强制中国三家银行提交的相关资料非常具体，要求银行提供相关交易单据的正反页内容。这给了中资银行一个提示：日常运营中要妥善、仔细的收集、核对、保管客户身份资料和交易记录，确保能重现该项交易。一旦监管部门要求中资银行执行相关传票要求，便于将该等资料快速的收集和提交。

（二）用好美国法的程序性权利。

1、收到大陪审团传票，及时提出“遵守法院的命令会违反中国法律”作为抗辩。

美国联邦刑事诉讼法规定，收到大陪审团传票的主体可以援引“执行传票要求会违反本国法律”作为抗辩。中国的银行业监管法律、国家保密法、网络安全法等不允许银行直接提供相关单据，《刑事司法协助法》也要求境内机构在提供司法协助前事先取得中国政府的许可。如果银行遵守美国法院的传票要求，向美国法院披露交易信息，将会违反相关的中国法律，承担行政甚至刑事责任。

本案中，收到大陪审团传票的甲、乙银行都据此提出了抗辩。但在裁定书中，美国法院认为由于该甲、乙银行与中国政府存在关联，所以它们因提供传票要求的资料而面临处罚的可能性很小。事实上，裁定中对于中国法律的理解是有失公允和偏颇的。鉴于在国内司法实践中，已有国有银行因为“客户信息管理安全不到位”而受到行政处罚，我们仍然建议收到大陪审团传票的银行提出本条抗辩。

2、收到行政传票或大陪审团传票，及时提出管辖权异议。

在考虑是否强制执行传票要求时，美国法院会首先考虑该法院是否对接收传票的主体有管辖权（personal jurisdiction）。因为此项异议具有极强的时效性，若届时没有提出，或提出的异议不准确，那么当事人将被视为自动放弃了该项权利。

本案中，3家银行都提出了管辖权异议，指出各自与法院所在地（华盛顿特区）没有最低限度联系。在裁定书中，华盛顿特区联邦法院Beryl Howell法官认定：如果传票是根据联邦法律送达的，且该法律允许在美国境内、全国范围的送达，那么只要传票的接收主体与美国有最低限度联系，任何联邦法院都对其有属人管辖权。因为这3家银行主动利用了美国的金融体系（进行了美金交易），且传票要求提供的单据与该“主动利用”有关联，所以这3家银行与美国有最低限度联系。

2019年3月29日，丙银行对联邦法院于同年3月18日制发的强制执行令提起上诉，由于目前暂不清楚巡回法院的裁判结果，所以暂不清楚该强制令是否有最终的法律效力。在确定该强制令的法律效力之前，建议收到传票的银行及时提出管辖权的抗辩。

3、酌情提出收集相关单据的困难。

如果上面讨论的管辖权存在，美国法院会考虑执行传票要求是否符合最低联系（Minimum Contacts）和合乎情理（reasonable），其中“义务当事人的困难”是一个重要的考虑因素。本裁定中，3家银行都陈述了遵守传票要求各自需要的工作量，这些陈述后来被法院直接援引作为“不会给当事人带来沉重负担”的裁判依据。因此，建议银行酌情向美国法院提出“执行困难”这一抗辩理由，但同时避免陈述关于提供相关单据的具体工作量，以免被直接援引作为对其不利裁定的依据。

（三）针对OFAC制裁，建立、实施制裁合规计划。

如上文分析，任何银行都有可能由于为被制裁机构的违法行为提供了美金交易而受到美国法院的调查和处罚。在严峻的高风险面前，中资银行遵守OFAC的合规承诺框架，针对制裁风险建立企业制裁合规计划（sanction compliance program）和合规体系显得尤为重要。OFAC公布的制裁合规计划包括以下几个部分：

1、内部控制

银行制定覆盖日常工作的、易于遵守的合规计划，禁止员工从事不当行为。

合规管理部门对照美国政府的限制名单，每天对客户及其母公司和子公司进行筛查，识别、禁止并报告OFAC法律所禁止的交易和活动。

坚持“尽职免责、失职问责”原则，对合规风险事件责任人进行责任认定。对于存在失职渎职或违法违规的，严格追究相应责任。

2、管理层的承诺

银行的高级管理层认可违反OFAC相关法律法规的严重后果，致力于推广本行的OFAC合规计划，并承诺采取必要的措施降低本行违反OFAC法律的风险。高层管理人员率先垂范，树立合规是所有员工的共同责任的理念，不断提升员工的合规意识和行为自觉，严守依法合规经营底线。

银行的合规管理部门被授予足够的权限和资源，自主、独立部署工作流程，有效的控制本行的OFAC风险。各级合规管理部门应具备在事前审查、事中审批和事后评价中提出否决意见的权力，有效指导第一道防线的合规工作。

3、风险评估

银行在日常业务中，定期进行OFAC风险评估，充分考虑客户身份及其美金交易的资金用途。加快客户尽职调查、反洗钱异常交易监控、制裁名单筛查及监测、监管发现问题整改跟踪等各类合规管理信息系统的建设、应用和持续优化升级，提升系统控制能力，将合规审批嵌入前台业务部门和一线经营主体的业务流程及系统。

4、测试和审计

合规管理部门的测试和审计岗位直接对董事会负责，定期审查美国的制裁政策，独立评价合规管理职能的履行情况，确保测试和审计的流程适合本行的OFAC合规计划。建立健全重大合规风险事件的快速响应和处置机制，客观评估、全面反映本行违反OFAC法律的相关风险，及时识别、纠正和补救工作流程中的不足或缺陷，并及时向监管机构报告处置进展，认真履行整改承诺。

对于在境外设有经营性机构的中资商业银行，合规管理部门应牵头建立境外机构监管跟踪台账，督导问题责任部门（机构）制定切实可行的整改计划，加强整改质量控制和过程控制，必要时可引入外部独立第三方验证,以确认整改效果的有效性和可持续性。

5、开展培训

合规管理部门对包括各级机构董事、监事和高级管理人员在内的不同岗位员工，制定有针对性的OFAC培训计划，定期开展培训并持续更新培训内容。针对所有员工的培训每年至少开展一次，实现合规培训对全体员工的全覆盖。

如果测试和审计岗位对OFAC合规计划相关的测试结果是负面的，合规管理部门还应针对相关人员立即开展培训。同时，银行应对培训活动进行书面记录并对培训成效进行验证。

对于中资银行来说，事先制定完善的OFAC合规计划，有助于企业规避潜在的制裁风险。OFAC官方发布的《合规承诺框架》为中国企业如何制定制裁合规计划提供了指引。一份合规计划的意义不仅在于事前帮助企业降低被制裁风险，当制裁违规行为真实发生时，也将成为违规企业被减轻处罚的依据，并在一定程度上增加企业与法院、OFAC达成和解的可能性。

（四）遵守境内金融监管机构的指引和建议，防止触碰红线。

对于在境外设有经营性机构的中资商业银行，总部应加强对境外机构合规管理的指导、支持和管控力度，遵守银保监会的规定和要求，及时就境外合规情况与银保监会进行沟通汇报，防范和降低境外机构风险以及其对境内业务的影响。

银监会在今年年初发布了《银行业金融机构反洗钱反恐怖融资管理办法》和《中国银保监会办公厅关于加强中资商业银行境外机构合规管理长效机制建设的指导意见》（银保监办发〔2019〕13号），对中资银行提出了反洗钱和境外机构合规的要求，旨在推动在境外设有经营性机构的中资商业银行进一步优化和完善跨境合规管理体系，实现境外机构安全稳健运行。合规建议包括下述方面：

1、严格责任制度：明确各层级主要负责人的责任，明确总部各部门条线管理和监督责任。落实整改责任，完善问题整改的确认和验证机制，严格违规问责；

2、健全合规制度流程：强化业务及产品合规审查和风险监测，健全合规资源投入保障机制，完善合规激励约束机制。前移跨境合规风险管控关口，提升二道、三道防线的独立性和权威性。同时加强合规文化培育、人才培养和全员合规能力建设。

3、完善跨境监管机制：完善监管信息报送机制。总部发现境外重大违规事件应按照重大事项报告制度的规定及时报告银行保险监督管理机构。加强对重点机构和业务领域跨境监管。中资商业银行境外机构合规管理情况将被纳入银行保险监督管理机构的监管评级体系，尤其是反洗钱、反恐怖融资、反逃税、制裁合规、消费者保护、网络安全、外包管理、环境与社会风险管理等八大重点领域。

4、反洗钱：银行业金融机构应当按照风险为本的原则，将洗钱和恐怖融资风险管理纳入全面风险管理体系；建立完善的反洗钱和反恐怖融资内部控制制度；明确董事会、监事会、高级管理层及相关部门的职责分工；有效履行客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存以及大额交易和可疑交易报告等各项反洗钱和反恐怖融资义务。

六、结语

本裁决是美国法院第一次在制裁调查中要求中资银行执行传票的案例，而近年来不断有中资银行在海外因违反当地监管规定而遭受巨额罚单，这些给中资银行在业务合规操作方面敲响了警钟。出口管制和经济制裁固然向来是国家与国家之间博弈的战场，中资银行应关注的是如何利用程序性权利和合规工具尽可能降低被调查和处罚的风险和损失。美国法院严格的制裁调查和执法是中资银行在出海过程中遇到的困难之一，但是必须面对。银保监会针对中资银行境外机构提出了金融监管层面的合规建议，其指导建议对中资银行具有针对性和参考价值。OFAC合规计划是美国作为东道国对境外主体提出的合规要求，严格遵守东道国的合规要求是中资银行在海外顺利开展业务的首要前提。对中资银行来说，健全跨境合规管理体系，方能为境外机构稳健运行保驾护航。