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　　走出去智库观察

　　中美经济合作“百日计划”开始后，尽管美国曾表示欢迎来自中国的投资，但目前美国对包括中国在内的外国企业在美并购投资的管制，却呈现日趋严格之势。美国媒体报道，美国正加强外来资本对诸如人工智能、半导体、芯片、制药和先进材料等美国敏感行业企业并购案的审查。

　　走出去智库（CGGT）观察到，美国外资投资委员会（简称“CFIUS”）正在加强对外来投资的审查强度。2017年，CFIUS共审查了250到300宗外国企业并购美国企业案例，而这个数字在2014年还只有147宗。今年以来CFIUS至少向9宗外资收购美国企业的计划提出反对，数量创同期之最，而中国企业首当其冲。

　　新形势下，中资企业赴美投资、并购如何积极应对CFIU的审查？今天，走出去智库（CGGT）获授权转发普华永道中国资深经济学家赵广彬关于向CFIUS进行交易申报的分析文章，供中国走出去企业管理者和投资者参考。

 

　　要 点

　　1、CFIUS负责对在美国的国外企业在美的合并、收购和特定合资活动进行与国家安全相关的审核程序。适用于所有在国防和关键基础设施相关企业的投资，无论是否有保密合同。

　　2、国家安全威胁评估，是CFIUS审核程序中的关键文件。该文件是由国家情报局长所在部门起草的，该部门下专门有相关机构参与国家安全威胁评估（NSTA）起草工作。

　　3、自2012年以来一些中国公司逐步积累了一定的经验，很多申请企业会把相关交易流程设计得更为清晰合理，便于CFIUS及时作出判断。

 

　　正 文

　　文/赵广彬 普华永道中国资深经济学家

　　关注中国企业对美国投资的企业管理人员都了解美国外资投资委员会（简称“CFIUS”）的重要性。分析人士曾指出，中国某科技企业近期在美国放弃一个重大并购案的主要原因之一就是预期无法通过CFIUS的审查。

　　那么，上述说法到底是否准确？CFIUS究竟是一家什么机构？CFIUS如何审查包括来自中国的外国投资？未来中资企业应该如何积极应对？

 

　　CFIUS的六种申报类别

　　依据美国的《2007年外国投资与国家安全法》(the Foreign Investment and National Security Act of 2007简称“FINSA”)修正的《国防生产法》第721节(Section 721 of the Defense Production Act)，CFIUS负责对在美国的国外企业在美的合并、收购和特定合资活动进行与国家安全相关的审核程序。适用于所有在国防和关键基础设施相关企业的投资，无论是否有保密合同。审批进程一直是过去几年的重大改革主题，包括有关委员会内部程序的改善。

　　相关信息显示，CFIUS委员会里有九个永久席位，主席是美国财政部，这个地位是法律规定的。除了九个永久席位之外，其他常任成员、列席成员有建议权，但没有投票权。其中，国家情报局长这个职位非常重要，因为每一个CFIUS的评估里面都有一个国家安全评估报告，并且出具意见。

　　九个永久席位每人只有一票，对于交易实行一票否决制，如果有任何一个人不同意，该交易可能就不被执行。其中，贸易代表与国家科学和技术办公室直接为总统工作。外界或许以为国防部、国土安全部这类与国家安全有着更紧密联系的部门会发挥更大作用，事实上在一席一票制度下每个部门的影响力比较接近。

　　此外，根据不同的交易，其他部门均会提供协助或决策，因此在一个交易的审批过程中经常看到一两个部委。因为有相关部委去负责审阅整个程序，然后交由与这个交易最相关的部委去联系或判断该公司的情况，此举会极大提高工作效率。

　　给美国政府提供支持服务的企业、关键基础设施领域、美国国防工业、受美国出口管制的企业，以及美国财政部认定的受管辖的交易等企业的交易都需要向CFIUS申报。

　　其中，美国财政部认定的受管辖交易特别值得关注。因为美国财政部作为CFIUS主席可以决定该交易是否能够被审核，而且这是最终的决定权。其中，涉及到该交易是否与国防、国家安全有关，这给予美国财政部很大的审批空间，也为交易增加了不确定性。

　　例如，双汇国际当年计划收购史密斯菲尔德食品公司时，CFIUS认为这不是一个国家安全事项，不应该审查。但是美国国会理解并不一样，国会认为中国企业要去买美国最大猪肉生产商，这可能对美国国内的食品安全有重大影响。史密斯菲尔德给美国居民、政府人员都提供相关的食品，所以食品安全事关国家安全。因此，CFIUS重新考虑了该案件的性质，然后进行了审查。最后结果是对国家安全没有威胁，国会最终也没有提出进一步的意见。

 

　　CFIUS的六步审核程序

　　CFIUS的整个审核需要六步：第一步预申报并不属于审核范围，只是一个启动程序。在第二步申报中，需要把材料准备好由律师提交给美国财政部。其中有一个裁定，即这个交易是否受管辖。如果这些资料真实无误，财政部会提供一封信，保证政府不会再对资料的真实性进行审查。

　　第三步初级审核中，如果财政部确认申报是受管辖的交易，这就意味着进入审核流程。随后，财政部将把相关信息传达给委员会里的所有成员，国家情报局长开始准备风险评估报告。初级审核时间是30天，到第20天之前，国家情报局长将把风险评估报告提交给委员会审阅。如果所有委员会的成员都决定该交易对国家安全没有威胁，就等于批准这个交易可以继续进行。如果委员会中的任何一个成员认为该交易有问题并提出意见，将进入第四步程序，即第二阶段的审核，总共45天。如果在第二级调查后，CFIUS成员仍无法决定是否通过这个交易，将最终递交到白宫，由美国总统来拍板。

　　第五步总统决定，这种情况只发生在那些特别复杂的必须由总统去做最终决定的案子。事实上，在过去的30年内，只有三次交易由总统行使了否决权。总统在委员会完成调查的15天内宣布其决定。一般情况下，CFIUS不去轻易否决一项交易，最终有权力否决一项交易的是总统。其实委员会只有两个职能，一个是判断这个交易没有问题可以执行，另外一个就是把它交到白宫总统，然后进行下一阶段。

　　第六步是交易后风险回避，这个阶段美国政府会介入，讨论关于交易的一些条款。政府通常采用现行的一些法律来处理风险规避，如果已有法律不能满足这些条件，政府会拟定一个国家安全协议，包含10-12项条款，然后让公司遵循达到目的。其中，值得特别注意的是可能有审计条款，即今后的两年、五年或者某个时间，需要第三方审计交易公司是否遵从上述条款。因此，这些条款的协商过程可能会比较长、比较痛苦。条款负担太重或者不合理，都可能导致交易被放弃。同意条款也就意味着交易得以继续下去。

 

　　CFIUS审核的关键

　　国家安全威胁评估，是CFIUS审核程序中的关键文件。该文件是由国家情报局长所在部门起草的，该部门下专门有相关机构参与国家安全威胁评估（NSTA）起草工作。交易对国家的安全威胁非常高，或者不能控制的话，NSTA就会做出交易在任何环节都不能获批的决定。那么，起草NSTA的相关部门都有哪些呢？

　　核心部门是国家情报局长办公室，国家情报局长负责的起草文件并向委员会报告。支持国家情报局长办公室的部门可能包括国家地理情报局、海军情报、空军情报、陆军情报、联邦调查局等。

　　国家情报局长办公室在30天初级审核的第20天向CFIUS提交NSTA报告，并和CFIUS委员就一些提问进行沟通解释，然后进入到CFIUS委员审核。国家情报局长因为没有投票权，所以在整个过程中保持中立和客观立场。

　　此外，案件提升到第二级调查过程中，NSTA可能再次被审核，同时会补充一些新的背景信息。如果CFIUS委员会对NSTA意见较多或不满的话，国家情报局长需要对报告进行更新。

 

　　审核程序中的常见六种问题

　　普华永道归纳了向CFIUS申请中经常遇到以下几个方面的问题：

　　一，参与审核的各个机构比较缺乏透明度，CFIUS和公司间的交流并不高效，如委员会可能隐藏问题背后的动机或者对申请公司隐藏某些情况。如果CFIUS认为申请公司对他们撒谎，或者提供不真实的信息，审核就难以通过。

　　二，对“国家安全”的意义缺乏了解。由于申请公司业务可能比较灵活，有的时候政府对此不好界定，但是它拥有最终的决断权，所以在审核中也增加了未知因素。

　　三，对交易的相关风险缺乏了解，即申请公司是否真正理解所做的事情以及这些事情完成后将对美国国家安全所产生的影响和后果。

　　四，对CFIUS的审核程序缺乏了解。有些公司虽然开始启动了申报程序，但是因为申报时间太长了(审核的时间最快30天，或是75天)，其间可能遇到各种问题，从而导致不断犯错。

　　五，有的公司为了避免审核而故意不申报，如果不申报，就说明可能隐藏事实或信息，一旦美国政府发现后，就会让公司撤销或者撤回该交易，由此造成的损失会非常大。

　　六，对国家安全威胁的评估，以及对CFIUS的影响缺乏了解。在一些案例中，CFIUS也可能缺乏一定的专业知识，其决定依赖于国家情报局长提供的报告，因此申请公司需要尽可能给予比较全面的资料，为上述决策提供必要的支撑和帮助。

　　总之，中国公司对CFIUS的过程、程序等情况初期普遍缺乏了解。但自2012年以来一些中国公司逐步积累了一定的经验，很多申请企业会把相关交易流程设计得更为清晰合理，便于CFIUS及时作出判断。

　　同时，美国国家安全在每个案例中也呈现出不同的工作方式。例如，中国企业去收购美国医药企业的话，CFIUS可能更关注这家公司对病人或者说患者个人的身份信息、健康信息掌握的程度。如果涉及总统、副总统的健康信息的话，并购案例肯定会牵扯到国家安全问题。这些信息看似错综复杂，然而却不乏规律可循。

　　只要积累丰富的经验，中资企业在并购美国企业及其它需要CFIUS审核的案例中将会有更好的表现。

 

　　案例一：中国海洋石油股份有限公司收购美国石油公司优尼科

　　2005年6月，中国海洋石油总公司旗下的子公司中国海洋石油股份有限公司(简称中海油)，提出以185亿美元现金收购美国石油公司优尼科，价格远高于之前竞价的雪佛龙。虽然CFIUS和布什总统都没有反对，但是由于几位国会议员表示反对，随后在美国众议院投票时，该案被指对美国国家安全有影响应进行审查，并最终被否决。

　　案例二：三一重工旗下罗尔斯公司收购美国风电项目

　　三一重工旗下罗尔斯公司收购美国风电项目失败，主要原因是项目距离美国海军训练场很近，而且风车较高，上面安装的传感器可以看到训练场内。美国政府担心自己海军训练场的情况会轻而易举被一家外国公司纳入视线范围之内。

　　时任美国总统奥巴马否决了这项交易后，罗尔斯公司起诉了总统和CFIUS。起诉的背景是在美国存在一个机制，如果政府阻止某件事情，需要说清楚背后的原因。法庭判决美国政府向罗尔斯公司提供相应的程序，包括做出相关决定所依据的非保密信息部分。最后，双方达成了和解，罗尔斯可以将这个风电项目转让给罗尔斯公司选定的第三方买家，并确认了其它风电项目收购交易不涉及国家安全问题。

　　案例三：中国宏芯投资基金对德国芯片企业爱思强的收购

　　中国宏芯投资基金对德国芯片企业爱思强的收购案例中，涉及到一个外国公司如果去收购另外一家外国公司，被收购的公司在美国有经营活动或者子公司的话，也要被审查。半导体产业非常敏感，因为它对高科技领域有很大的影响。CFIUS建议在交易之前把美国的分公司或子公司剥离，即该德国公司在美国的公司或子公司不在并购交易范围之内，由此美国政府才会同意。而中国收购方希望获得德国公司所有的业务，包括美国的公司，最终导致放弃了该项交易。

　　来源：审计观察

 

　　作者简介

 

　　赵广彬，普华永道中国资深经济学家

　　赵广彬先生目前担任普华永道中国资深经济学家，该公司是全球最大咨询服务机构之一，在156个国家拥有22万员工，在中国的1.5万专业人士分布在22个主要城市。

　　此外，赵先生还是《福布斯》、香港英文报纸《南华早报》等专栏作家和撰稿人，中国社科院特邀研究员。加入普华永道之前，赵先生曾创办了一家研究与咨询公司，并任旗下英文期刊主编。在此期间他还担任欧洲复兴开发银行首席中国顾问，为中国在该行的成员国身份做出了重要贡献；美国CFA协会中国内容顾问、以及中国本土一家知名投资银行顾问等职。

　　赵先生对中国经济的主要观点曾经或经常被《求是》、人民网、新华网、《参考消息》、《上海证券报》、《第一财经日报》、财新网、《华尔街日报》、英国《金融时报》等等国内外主流媒体发表或转载。CCTV 2 、路透社、第一财经电视也曾经采访过赵先生。他也经常受邀参加国际和国内有影响力的大型高端会议，发表中英文演讲。

 

　　走出去智库（CGGT）

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