走出去智库观察

　　最近一个月来，以德国为先导，欧洲多个国家和美国纷纷加强对外商投资审查力度，给中国企业全球购踩下了“刹车闸”。

　　走出去智库（CGGT）观察到，两周前，德国已经公布范围扩大、审查期加长的“德国新版CFIUS”；英国政府正推进相关计划，收紧对来自中国等国家的外国投资的审查；而美国，从去年11月起，提高CFIUS审查力度的舆论高热不减。7月25日媒体曝光的最新案例是，由于未通过CFIUS审查，海航在美国一项4.16亿美元投资宣告终止。

　　走出去智库（CGGT）认为，2016年中国企业全球买买买的“扫货”狂潮，让世界瞠目结舌之余，已经遭遇境内外政府双向“踩停”。中国商务部最新数据显示，上半年中国非金融类对外直接投资额累计481.9亿美元，同比下降45.8%，2017年中国对外投资“急刹车”已经定局。

　　面对新格局，中国企业确实应该停下脚步，思考下一步怎么走。如何准确理解东道国的“冷脸”？如何应对已经提高审查门槛的境外法律环境？我们今日刊发走出去智库（CGGT）战略合作伙伴、美国高盖茨国际律师事务所范多凌律师的文章，供中国企业决策层参考。

　　要 点

　　1、不必纠结欧美国家是否仅“针对中国买家”加强审查。但就结果而言，这些措施毋庸置疑将给中国投资者带来实质性的交易障碍，甚至改变交易的模式和周期。

　　2、CFIUS是由法律授权多部委组成的联合审核机构，权力大有自主性，审查机制没有透明度。美国国内政治经济利益平衡关系非常复杂，从不同部委来的评审员，或者其所属的州政府都会有不同的关注点。

　　3、在谈判过程中，尽量避免接受与CFIUS或者欧洲国家安全审查机构挂钩的反向分手费（breakup fee）条款。

　　正 文

　　文 /范多凌（Grace Fan）

　　美国高盖茨国际律师事务所北京代表处合伙人、全球能源自然资源运筹执行合伙人

　　美国和欧洲都对中国投资亮起红灯

　　在北半球炎热的夏季中，欧美国家却对前来并购的中国企业“冷起了脸”：

　　法国。7月28日，就在意大利芬坎特里造船公司(Fincantieri)收购STX法国船厂的协议正式生效前的最后一刻，法国政府突然“反悔”，决定暂时终止出售STX法国船厂不到50%的股权。法国当局称，为了保护当地就业、防止STX法国船厂独特的造船技术落入其他国家，将暂时将其国有化。

　　由于Fincantieri正在与中船集团合作建造邮轮，尽管Fincantieri明确表示与中国的合作协议并不包含任何技术转让内容，但法国政府仍担心Fincantieri会将STX法国船厂的专业技术传授给中国企业。

　　美国。7月25日，据美国机上娱乐系统供应商Global Eagle Entertainment Inc. (纳斯达克号码: ENT，以下简称 “GEE”) 披露的上市文件显示：因未能及时取得CFIUS的许可， GEE终止了与海航集团旗下公司，北京喜乐航科技股份有限公司 (BeijingShareco Technologies Co. 以下简称 “喜乐航”) 的投资协议。据公告，喜乐航于2016年设立了境外子公司Shareco America，用于境外并购投资业务。本次交易标的公司所在地位于美国，喜乐航通过位于美国特拉华州的全资子公司Shareco America进行本次重大资产重组的具体实施。

　　实际上，从2016年中期开始，美国华盛顿已经频繁传出要求CFIUS增强对外商投资审查强度的声音：其中不乏有呼吁禁止中国国有企业在美国开展控股性投资的可能性以及把绿地项目（以前在审批法定范围外的项目类型）也归纳人审批范围。

　　英国。几乎在同一天，英国《金融时报》报道英国政府正推进相关计划，准备收紧对来自中国等国家的外国投资的审查。目前英国各界担心此类外来投资可能危害国家安全。尽管上个月英国保守党的选举表现是灾难性的，但有政府官员证实，在其竞选纲领中，收紧并购审批制度的计划将会推进。

　　德国。7月中旬，德国政府发布了有关外国投资控制规定（即由德国经济部根据《对外贸易法》的授权所制定的《对外贸易条例》）的修正案。该条例规范了在德国进行外国投资的行政审核程序，其修正案预计将在公布后数周内生效。虽然法律体系不同，但这一修正案在一定程度上与美国CFIUS机制接近。

　　欧盟。目前，欧盟外国投资委员会也正在考虑就外国投资具有战略意义的欧洲目标公司实行新的审查制度。

　　随着全球经济的下滑以及油价持续低迷,美国和欧洲国家正在进入“民族工业保护”状态。这种状态与特朗普当选美国总统、英国民众选择脱欧所传递出来的“逆全球化”政治诉求一脉相承。

　　尽管“民族工业保护”的概念不同于纯民粹主义，但其含有民粹主义成分。两者的重要区别在于前者还是理性的，所以会有一定的原因和周期，而且如果买方提出实质性的“双赢”切入点，成功拿到项目、通过审批的可能性极大。

　　我们不必对上述欧美国家近期一系列保护民族工业措施是否“针对中国买家”展开论述，仅就结果而言，这些措施毋庸置疑将给中国投资者带来实质性的交易障碍，甚至改变交易的模式和周期。

 

　　美国CFIUS的近期案例解读以及应对策略

　　2017年已经过半，今年美国外商投资委员会(The Committee on Foreign Investments in the United States，CFIUS)和中国投资者之间的博弈有哪些看点？

　　2017年以来，尽管受到中国政府限制国内资本流出的影响，但中资企业依然宣布了87宗对美国企业的收购案（这一数字创下纪录高位，高于2016年同期的77宗）。

　　这其中，备受关注的蚂蚁金服收购美国汇款服务公司速汇金的交易已经重新提交CFIUS审查。

　　而据《华尔街日报》报道，除以上交易，还有至少四笔其它中资交易最近都已经或者表示将要重新报审（它们未能在约两个半月的审核期内获得CFIUS批准），其中包括 ：

　　1、有中资背景的并购基金Canyon Bridge Capital Partners LLC以13亿美元收购美国芯片公司莱迪思半导体；

　　2、中国泛海控股集团以27亿美元收购美国寿险公司Genworth Financial；

　　3、中国半导体投资基金Unic Capital Management以5.8亿美元收购美国半导体测试公司Xcer以及

　　4、海航集团收购美国对冲基金SkyBridge Capital的控股权。

　　而在已披露的从CFIUS撤回申请并取消交易的案例中，包括中国TCL收购美国电子产品厂商Inseego的MiFi移动热点业务。

　　CFIUS是由法律授权多部委组成的联合审核机构，权力大有自主性。当然，美国总统对通过的项目拥有最后反对权。由于美国国内政治经济利益平衡关系非常复杂，从不同部委来的评审员，或者其所属的州政府都会有不同的关注点。因此，总体而言，美国的CFIUS审查机制没有透明度，不过，它允许申请者修改并购方案。

　　从近年来几个颇受关注的没有通过CFIUS审查的列案例中，可以归纳以下规避点：

　　1．所收购的美国目标公司位于美国军事或者政府部门要地；

　　2．对于美国的投资被认为影响美国网络基础设施的安全；

　　3．对于美国的投资被认为是转移美国具有保密性或者受到出口限制技术的掩盖手段（尤其半导体semiconductor 领域）；或者

　　4．所收购的美国目标公司属于美国重点基础设施领域。

　　从以上蚂蚁金服等中国企业正在重新提交资料的迹象分析，这些中国企业是与美国有关当局做过早期沟通的。美国当局已经提出修改意见，比如当地劳工保护或者敏感资产剥离等要求。随着CFIUS审查的日趋严谨，项目的过程可能会比以往更漫长。

　　美国的项目一般从州层面发起，因此，中国投资者一定要与州政府将利弊分析透彻，把风险和优惠政策谈清楚。如果能够实现“共赢”，一般都会获得州层面的大力支持。此时，中国投资者可以联合州政府以及目标公司一起做联邦政府（部委CFIUS层面）的工作。

　　比较熟悉CFIUS门槛的中国大型企业已经能够把美国当地的资源利用起来，比如在项目早期聘请包括公关公司以及法律的顾问团队。和任何东道国一样，有些项目需要通过联合当地强大的合作伙伴，对经济利益的平衡分配的严谨分析和对于当地审核者的沟通甚至“教育”（介绍中国企业的思路和今后的运营方案）。

　　CFIUS 里面涉及的政治经济利益太复杂，需要非常熟悉美国华府是如何运作的顾问团队。但必须提醒中国企业注意的是，在选择顾问团队的时候，那些号称能够“保证通过CFIUS审批”而收取明显高于市场价的顾问并不靠谱。

　　美国有著名的旋转门机制，在这一机制下，政府官员的事业生涯中（尤其是有立法经验的）可以自由出入政府和私人企业（private sector）。笔者不少同事以前就是美国某部委法规司的律师，后来跳到律所做合伙人，今后他还有可能再回政府部门。

　　这类“旋转人”对华府的人事布局，项目所在州的选举历史以及每个州的支柱产业在某个阶段最需要的是什么，对反对的声音可能涉及到什么理由会有非常成熟的见解。

　　基于上述原因，中国企业在选择CFIUS顾问的时候，一定要关注顾问们提供的方案和策略，不能光看人脉关系或者价格。

　　必须提醒的是，中国少数企业拥有“如果绕过美国合规”的思路，这是非常要不得的，也是美国法律最想禁止的。如果按这条路走下去，虽然项目前期“节省了资本”，但带来的会是更大的投资浪费。

 

　　德国最近修正案的解读

　　笔者所在的机构在德国的慕尼黑、法兰克福和柏林都设有办公室，目前我们正在密切关注德国《对外贸易条例》的修正过程并将及时跟进解读并给出建议。

　　德国最近颁布的《对外贸易条例》修正案在“安全相关技术”方面设置了一些新的条件：比如针对关键基础设施领域作出了更加详细的规定。这些领域包括交通运输、电讯监管技术、远程信息处理设施、计算机云服务设备、传感技术以及电子设备等可能以任何方式被运用于战争中的产品。但是德国政府关注的似乎更着重于这俩领域所需的软件和高端技术。对于这些领域的非高科技部分的收购是否会被归纳在敏感领域，目前还不是很清晰。

　　笔者认为，德国以及欧盟的一系列动作和美国CFIUS 背后的一些政治因素还是有区别的。德国当局其实更希望通过此举打开中国市场。德国是与中国合作最早的西方国家之一，但是最近发现在中国发展面临了重重困难。如果中国买方能够说服德国当局，通过一项并购能够为德国工业带来中国市场（比如说沃尔沃的成功案例），这样的项目的成功度还是相当大的。

　　有些国家审批因素当然无法从法律层面单方面解决，但是项目组必须理解资产所在地的各方面风向。德国和美国看上去对于某些技术的转让非常敏感，因此在项目谈判初期尽可能的避开雷区后，其实还会发现有很多“共赢”领域，比如合作，销售等。

　　另外，除了政府审批的日趋严格，在欧洲靠用大笔现金制胜的并购时代已经过去。欧洲有不少成功的家族企业，其主业未必在国家安全考虑之列，但是面对这些企业，如果中方是财务投资者，谈判前期就提出周密的合作以及日后的运作方案是一样重要的。此举将有助于消除欧洲普遍对中资的“厌恶”。

　　正如收购标的得政治文化是多元化的，中国买方也一样。不是所有的中国企业都是一样的，前期沟通十分重要。可是有时候在对中国缺乏了解的对手手里，他们脑子里会带有先前听到的一些负面报道，但是通过有技巧的沟通以后，他们会了解为什么一起合作是个双赢的角度，尤其如果有关产品能够进入中国市场（比如沃尔沃在中国的成功案例）。

 

　　对中国企业跨境并购的三点建议

　　面对当前各国政府逐步提高审批门槛的最新形势，笔者对跨境并购的中国企业有三点建议：

　　其一，一定要找到让并购标的方“心动”的商业切入点，不要让标的方感觉中方在“掠夺”。在谈判时，一定要让标的方明确了解，除了资金之外，中方能够贡献什么？目标公司能够贡献什么？双方一起找到符合商业逻辑、符合双方利益的共振点，这样的交易才能真正吸引标的方，并让东道国放心。

　　其二，要关注并购项目在欧美是否拥有核心资产。现在很多项目涉及的地域广泛，即使目标公司不是美国或者欧洲公司，也可能拥有美国资产，所以涉及一系列资产所在国的审批（美国在这方面是最激进的）。如果项目主体不在美国、欧洲，那么请评估一下这些资产是否核心资产，在通不过审批的情况下是否可以剥离？

　　其三，在文本谈判过程中（一个与走审批应该同步的工作阶段），尽量避免接受与CFIUS或者欧洲所在的安全审查挂钩的反向分手费（breakup fee）条款。

　　分手费机制源于解除买方担心买方临时变卦或者朝三暮四而影响买方投入的保护机制。随着CFIUS 的频繁介入，谈判方除了买卖双方其实还多了个美国政府（当然，中国政府审批的条款也是交割前提）。所以我们在市场上开始看到美国卖方开始要求和CFIUS挂钩的反向分手费，就是说如果中方得不到CFIUS审批要支付的赔偿金。

　　笔者认为上述逻辑并不成立。笔者相信第一次接受反向分手费的谈判方应该有其实际商业考虑。谈判双方应对本国的监管程序负责，为什么美国法律造成的障碍要中国买方承担？这个压力应该由美国卖方承担，也会让“帮助我们一起通过审批”意向性条款更加有实际约束力。

　　欧美同时加强对外商投资审查的强度不是巧合。这些审批要求的提供无疑会增加项目的成本，周期，以及对整体项目团队的要求。从项目意向阶段就开始沟通各类审批问题，找对顾问团队，找到让欧美“心动” 的真诚的商业切入点是接下来项目组过关斩将的要领。

　　作者简介

　　范多凌，美国高盖茨律师事务所北京分所合伙人。范律师是一位具有广泛执业领域的国际律师，执业范围包括EPC工程、深水项目、船舶和运输、石油天然气、石油化工、液化天然气，矿产资源以及基础设施等领域内的跨境并购、合资企业、项目开发、能源项目以及船舶融资和运营、监管与合规、金融业法律服务以及国际仲裁与私募股权投资。

　　范律师拥有向亚太地区、北美、南美与俄罗斯/独联体客户提供交易咨询服务的丰富经验。近年来，曾向石油、海工、矿产资源与电力行业的中国著名大型国有企业客户提供专业咨询服务，特别是在南美、东南亚，北美还有俄罗斯进行境外交易的相关事项。

　　范律师曾在多家中国国有企业和中国政府部委发表过演讲，主题是关于全球金融合规与融资，北美土地及开采法规和北美的油气矿产资源所适用的法律，并定期给能源，矿产，海事以及基础设施客户做量身定制的法律规划以及项目层面讲座。

　　机构简介

　　美国高盖茨国际律师事务所（K&L GATES LLP）在全球近50个城市开设有办公室，拥有近2000名律师。美国华盛顿特区办事处临近白宫、国会山和各种美国联邦政府机构，是华盛顿特区的十大律师事务所之一。其公共政策和游说业务在华盛顿特区的律所中屈指可数，能够就最棘手最敏感的收购交易为客户提供咨询，协助他们制定通过CFIUS 审查的最佳方案。

　　高盖茨律所在欧洲亦有强大的网络：包括德国，英国，法国，意大利，比利时，波兰以及通过英国辐射的北欧（包括挪威）地域。

　　高盖茨的美国、欧洲团队持续与高盖茨中国团队一起为中国客户走向欧洲提出综合一条龙的法律服务。2016年6月，高盖茨被法律报刊《Law360》评为“全球20所覆盖最广、规模最大的律师事务所”之一。至此，高盖茨已连续五年入选该报刊的“全球20强”。

　　　走出去智库全球领先的法律、投行、税收筹划、项目估值、银行保险、人力资源、风险管理、公共关系专家可以为中国企业境外投资并购提供相关咨询服务，如有需要，可给我们（cggthinktank）留言“公司+姓名+职位+手机号码+企业邮箱+需求”，获得专家帮助。

 

　　走出去智库（CGGT）

　　不谈大道理，只讲干货。国内外一流投行、法律、会计、风险管理、银行/保险、品牌、人力资源、估值、境外信息情报和数据管理9个领域的专业人士联袂。走出去一站式专业实务和数据信息平台，企业跨境投资并购智囊团。更多信息请访问：www.cggthinktank.com

　　版权声明：走出去智库（CGGT）欢迎转载，请注明来源：走出去智库（CGGT）。如不署名来源，CGGT将追究其相关法律责任。