编者按|三年前，中国已经成为美国“受管辖交易”数量最大的申报国。由此，中国投资也受到CFIUS(美国外国投资委员会)的重点关注。

　　美国领先的Willkie Farr &Gallagher律师事务所，华盛顿资深律师Russell L.Smith专注于美国政府关系领域业务实践，代表客户与美国国会、美国财政部、商务部等部门交涉。Smith律师为走出去智库撰写实务指南文章，指点中国投资者如何应对CFIUS的“关注”。

　　此前我们刊发了本文的上篇：《赴美投资如何过政府审查关》，主要介绍CFIUS成立的背景、是否申报的原则和审查范围，今天发布下篇，主要介绍CFIUS审查的程序。

　　文章要点

　　1、多数CFIUS审查都会在30天内完成。极少数的情况才需要总统做出最后决定。

　　2、买家主动向CFIUS告知交易情况是明智的做法。

　　3、在绝大多数CFIUS认为有重大国家安全顾虑的案例中，CFIUS会表明只要交易各方愿意执行缓和协议来解决这些问题，将会批准交易。

　　4、审查程序中的主要问题包括：收购方是“外国人”吗？被收购的美国实体是否为“美国公司”? 这项交易是否会导致外国控制？

　　文章正文

　　文/Russell L.Smith，美国Willkie Farr &Gallagher律师事务所

　　编译/走出去智库研究员 刘灵燕 余倩倩

　　根据美国法律的规定，总统有权接受、拒绝或要求改变将导致外国法人获得美国法人的所有权或控制权并“威胁美国国家安全”的兼并、收购或接管（“受管辖交易”）。

　　这个法律条款名字叫“埃克森-弗洛里奥”条款。推出上述法律条款的初心，在于使CFIUS的审批程序尽可能的迅速和优化。

　　这项法律条款中有时间限制，其旨在约束CFIUS，不论结果如何，投资者的申报申请都不会无故遭拖延。

　　因此，多数CFIUS审查都会在法律规定的最短时限30天内完成。但少部分会拖至CFIUS整个75天法定期限的最后时刻（这种情况正逐渐增多）。只有在极少的情况下才会需要总统做出最后的决定。

　　有时，CFIUS无法在法定期间能完成其审查。在这种情况下，CFIUS会“要求”交易各方撤回申报材料并立即再次申报，以便重算时间，使得CFIUS有另外的75天时间完成其工作。

　　过去，这种“要求”十分罕见，迄今发生的频率依然较低，不过仍需要引起注意。

　　此外，自美国《外商投资与国家安全法案》（FINSA）颁布以来，CFIUS事实上会要求当事人在法定期间开始计算前提交申报材料草稿，以便CFIUS能够决定当事人是否需要继续提交草稿中未涵盖的额外信息以供CFIUS审查。

　　即使是在当事人认为其提交的草稿已完全符合CFIUS规定的情况下，CFIUS工作人员仍有可能利用正式申报前的时间要求当事人提供CFIUS成员开展正式审查时可能需要的进一步信息。

　　申报程序

　　初步接触

　　如前所述，交易各方可在选择与CFIUS或其成员部门在CFIUS程序正式展开前进行前期对话。这些“私下”讨论对CFIUS和当事人都没有约束力。

　　一旦交易各方完成购买或出售协议或采取类似行动，或计划进行此等事项，其与CFIUS的沟通地位将有所改变。

　　若交易各方计划向CFIUS进行自愿申报，主动向CFIUS工作人员告知交易情况会是明智的做法。CFIUS规定虽然没有强制要求展示这种非正式的友好姿态，但这会避免CFIUS工作人员收到出乎意料的申报时的措手不及。

　　在前期接触中，交易各方通常会介绍自己以及其公司、描述其公司性质、指出被收购的公司是否有政府合同，以及在有政府合同的情况下是否涉及任何保密信息、介绍交易（例如是出售股份还是出售资产或是合并等）、表明预计的提交申报材料草稿以及完成交易（取决于政府审批）的时间表。

　　若存在与交易相关的媒体报道，当事人应将该公告提交给CFIUS。CFIUS成员可能会提出一些一般性问题，但除此之外他们只会简单表明谢意并表示他们会等待草稿的提交。

　　至此，前期沟通事实上就结束了。若当事人尝试直接与CFIUS的成员机构沟通而不是通过CFIUS在财政部的工作人员，当事人很可能会被要求通过该工作人员进行沟通。

　　通知草稿的准备和申报

　　之后交易各方就要着手准备通知草稿。CFIUS规定中已指出通知草稿所需具备的信息。外国收购方以及被收购的美国公司均需依规定提供与交易相关的信息以及各自公司的运营情况。

　　美方被购公司必须列出其目前及此前与美国政府签订的合同，包括所有（过去五年内）保密的和（过去三年内）非保密的合同、以及受美国出口限制或与国家安全相关的限制的产品。

　　买方则需指出与其所有母公司以及与其共享普通所有权的其他子公司、任何在其所有权和运作中的外国政府的参与以及其对所购美国公司的未来运营的规划。

　　买方还需提供其高级管理人员、董事会成员以及持股超过5%的股东、以及通过以上人员代为持股的最终持股人的“个人身份信息”（国籍、护照号码、出生地与出生日期、政府工作历史、国民身份证件号码）

　　通常准备通知草稿的责任由买方及其律师来承担，因为除非有特殊情况，交易交割的先决条件之一一般是买方获得CFIUS的同意。

　　本文建议交易各方不要操之过急，从而设定一个不合理的时间表。该准备过程通常需要2～4周的时间，取决于交易规模、复杂程度以及双方收集以及组织必要数据的能力。

　　此后，当事人应向CFIUS提交通知草稿。CFIUS规则规定任何与通知本身或制备通知草稿相关的沟通都应至少在正式提交自愿通知前5个工作日进行。

　　一旦向CFIUS提交了通知草稿，当事方的律师与对该案有行政管理责任的CFIUS方面的案件受理人通常会进行邮件或电话沟通。

　　在通知被正式受理前，案件受理人将会指出任何不一致之处、格式问题、信息缺漏以及前文提到的任何该受理人认为后续正式审查时可能会需要的额外信息。

　　尽管CFIUS规定了5天的间隔期间，事实上，何时提交正式通知以及何时开始计时是由CFIUS而不是各参与方决定的。通常在7-10天后，案件受理人会通知当事人CFIUS对通知草稿表示满意并准备好接受正式申报。

　　正式通知

　　正式的程序始于电子版以及纸质版通知送达CFIUS之时。交易各方均应有合适的公司行政管理人员在其认知的最大程度范围内，以最大诚意向CFIUS保证通知中所含的信息是真实准确的。

　　若CFIUS已经指出通知草稿为可接受的，CFIUS会立刻通知各参与方其对通知草稿的接受并自该通知之日起前期审核期结束。CFIUS也会指出哪一个部门或那些部门将会共同主导后续的CFIUS程序。

　　初步审查

　　一旦通知被接受，CFIUS将会开展最长可达30个公历日（不包括节假日）的初布审查。审查期间开始后的第20天左右，CFIUS会受到国家安全部门（例如中央情报局、国家安全局或联邦调查局等）对交易、交易各方、以及已提交个人身份信息的个人所做出的“威胁评估”报告。

　　CFIUS可能会要求交易各方提供与交易、公司运营或公司结构相关的任何额外信息。外国买方通常会收到要求提供其销售纪录，或是其与受美国贸易限制的国家进行交易的记录。交易各方有3天之间来回应CFIUS的要求，尽管该期间可以延长，但会以拖延整个审查程序为代价。

　　若在审查期间没有发现国家安全顾虑，则可认为该交易将通过审查。CFIUS将会向交易参与方发出正式通知，并要求他们提交与此前提交正式通知时的提供的保证相似的“最终”保证。差别在于，后提交的保证需另外表明其保证范围覆盖了自正式提交通知之后的所有信息。

　　调查

　　若在审查期结束时仍有未解决的国家安全顾虑，CFIUS将会开启最长可达45天的调查。美国相关法律条款要求涉及外国政府和重要基础设施的交易必须接受45天的调查。

　　审查和调查阶段并没有任何实质上或是程序上的区别，后者只是前者的延续，为CFIUS提供了处理国家安全问题的额外时间。

　　若内阁或财政部内阁层次的代表（例如部长或副部长）或是主导的一家或多家机构都同意该外国政府控制的买方不会威胁到国家安全，或所涉的重要基础设施并不会处于危险之中，CFIUS可能放弃进行强制调查的权利。

　　电信和通信相关审查

　　电信和通信相关审查是由国土安全部以及司法部官员组成的非正式团体。该团体负责对涉及持有联邦通信委员会（FCC）牌照的公司所提交的通知进行审查。审查的原因可能是该交易会必然造成这些牌照的转移，也可能是因为该交易会触发通信领域法律对外国所有权的限制。

　　电信和通信进行的审查通常与CFIUS程序一同进行，但常常会要求提供与被收购美国公司或是外方买家相关的额外的、更技术性的信息。由于电信和通信审查并未得到法律或法规授权，所以没有正式的规则、程序或时间表。该审查团队可能要求交易各方签署网络安全协议（NSA），并以此作为联邦通信委员会同意该交易的条件。

　　该协议是CFIUS审查过程中的一个要素，并可能引发一整套对外国买家未来经营被收购美国公司的独特要求。最近的报告显示，这些要求包括允许美国情报机构获得交易各方设备间的电信及网络数据流的快速入口，以及限制哪些外国人可参与交易各方未来的运营。

　　总统审查

　　在极少的情况下，国家安全问题在45天的调查期内未能得到解决，或在十分敏感情况下CFIUS机构认为应有总统进行必要的国家安全决定时，“埃克森—弗洛里奥”条款允许总统拥有15天的额外时间来做出最后的决定。总统的该项决定不可在美国法院上诉。

　　绝大多数情况下，若一个交易所导致的国家安全顾虑在CFIUS审查及调查期末未能得到解决，通常是因为CFIUS认为所涉国家安全问题无法充分缓和。此种情况下，交易各方通常选择放弃该交易而不是将其交易提交给总统。

　　在绝大多数CFIUS认为有重大国家安全顾虑的案例中，CFIUS会表明只要交易各方愿意执行缓和协议来解决这些问题，CFIUS将会批准该交易。这些协议通常规定政府的持续监督以及在交易完成后3～5年内（有些情况下是无限期的）政府有权参与该外国控制公司的经营。

　　在涉及国防合同或保密信息的敏感案例以及电信和通信相关审查参与的案例中，缓和协议可能及其详细和严苛。

　　除了电信和通信相关审查所施加的几种条件外，若被收购的美国公司掌握保密信息，国防部下属的国防安全服务（DSS）部门，可能要求该外国收购方逐步降低其“外国所有权、控制权或影响”。

　　这项降低要求至少要通过该美国公司董事会的决议，以排除外国人接触该公司可能接触的任何保密信息。其他选择还包括与DSS签订安全协议，协议需规定将保密与非保密活动、设备进行分离，并选举至少一名不涉及国家安全问题的外部董事。

　　极端情况下，DSS可能要求设立代理公司，该公司所有高级职员以及董事均为不涉及国家安全问题的美国公民，且外国买方/母公司对该代理公司没有任何运营和管理的权利。

　　审查程序中的主要问题

　　收购方是“外国人”吗？

　　持有外国收购方多数股份的美国人不被认为是外国人。因此，若开曼群岛对冲基金或私募股权基金的普通合伙人是美国人或由美国人控制，其对美国公司的收购将不被视为CFIUS审查所覆盖的交易。

　　这项规定假设该基金中的外国有限合伙人没有任何控制（如CFIUS的定义）被收购美国公司的实际能力。

　　被收购的美国实体是否为“美国公司”，即“在美国各州间经商的人”？

　　若一个资产集合拥有雇员、物理设施，并且是作为母公司的子公司设立或显现了其他独立公司的特征，CFIUS将会视该资产集合为公司。例如，作为美国钢铁公司子公司设立的钢铁厂会被视作一个运营实体，而工厂中的高炉除非在特殊情况下，通常不会被视作独立的实体。

　　运营实体可以小到为一两个人运营的美国销售办事处。

　　该交易是否会导致外国控制？

　　如前所述，控制实际上指的是决定、指示重要公司事务的权力；

　　控制可以是直接的也可以是间接的，可以是已经行使的或是尚未行使的权力；

　　控制也可以是被赋予关键权利和/或董事会成员席位的少数股份。即使交易中的外方只指定了一名董事会成员也可能被CFIUS认为是实行了控制，具体取决于该董事会成员有何种权利和权力。

　　标准的少数股东保护本身不足以构成控制

　　一旦CFIUS认为存在外国控制，其会以该外国公司对美国公司进行100%收购的标准对其进行国家安全影响评估。因此，控制程度基本和审查程序无关。

　　CFIUS规则规定如果交易中外方将持有该美国公司10%或更少的投票权，且该交易完全是被动投资，则该交易将不被视为CFIUS审查所覆盖的交易。被动投资指的是没有实施控制的任何计划、意图、当前或将来的目的、行为的交易。

　　结论

　　2001年9月11日的恐怖袭击以及此后对美国国家安全敏感性的强烈重视，最终促成了FINSA的出台以及CFIUS对其所覆盖的交易审查的加强。CFIUS程序也因此变得不如此前透明，并更加偏向美国政府一方。

　　在美国《外商投资与国家安全法案》（FINSA）出台之前，在CFIUS审查过程中，针对交易各方与CFIUS成员部门讨论问题的能力限制不多。

　　相反，如今，一旦CFIUS得到交易的通知，CFIUS成员只会将申报各方所进行的联系方式转交至CFIUS在财政部的案件受理人。即使如今CFIUS愿意与交易各方面谈，利益相关方也派代表出席，但通常由CFIUS工作人员主导该等会议。收到CFIUS问题的交易各方并没有收到任何关于问题的解释或正当性的说明。

　　交易各方无法获得美国情报机关出具的威胁评估，因此也无法纠正评估中出现的任何错误或错误表述。最后，在CFIUS要求对交易施加缓和条件时，交易各方几乎没有任何讨价还价的筹码。

　　彭博社一份研究报告确认，美国政府加强了其对外国公司收购美国公司的国家安全审查。这项研究显示，2011年CFIUS审查了9%的外国在美收购，而在2005年，只审查了不到6%。2011年，CFIUS所审查的案例中，36%进入了调查阶段，而2005年只有不到2%。

　　这项研究也支持本文在CFIUS流程中给客户提供建议的观点，即在考虑到其业务性质以及购买对象的情况下，选择外国买家的美国公司，将可能面对更加严格的审查。

　　作者简介

　　Russell L.Smith，Willkie Farr & Gallagher律师事务所华盛顿办公室的特别顾问和政府关系业务部负责人。

　　Smith专注于各种政府关系领域，常代表客户与美国国会交涉，以及在各种行政程序中代表客户与财政部、商务部、能源部、健康和人类服务部、联邦贸易委员会以及美国外国投资委员会交涉。

　　他的客户包括大型制造业和服务业公司，跨国公司、财务公司、医药公司、保险公司和汽车制造公司、行业协会和著名的个人。