编者按 ｜ 2014年，德国以22%的占比，成为整个欧洲接收中国直接投资的第二大国家。中国资金赴德收购的显著特点，就是购买技术和品牌。

　　德国政府4月14日宣布，正式启动升级版“工业4.0平台”。据报道，中国版工业4.0“中国制造2025”规划近期也有望正式公布。

　　按照去年10月中德发布的《中德合作行动纲要》，两国将开展“工业4.0”合作，该领域合作有望成为中德未来产业合作的新方向。“工业4.0”以物联网和互联网为基础，涉及产业和技术包括集成工厂、3D打印、协作机器人、能源效率和智能电网等。

　　今天，本公号刊载一例中资赴德并购技术公司的案例分析。作为中国对德国直接投资最大并购案的德方企业首席法律顾问，德国Gleiss Lutz律师事务所团队以潍柴动力并购德国凯傲集团（KION）为例，撰文分析在德国并购时的关键性和典型性问题。

　　文章要点

　　1、采取拍卖程序是德国与西欧最常用的业务销售方法。

　　2、拍卖过程需要有经验的团队作为后援，包括所有可能涉及到的领域，如税务、法律、业务和财务，甚至是环境、技术和保险。

　　3、在德国投资并购，对交易条款的审查应考虑到文化差异。

　　4、德国卖方往往不愿意将中国政府部门的批准纳入交割条件中，因为其没有与中国政府部门打交道的经验。

　　5、并购其他问题包括：原雇员在并购后的去处；知识产权分割；信息系统分离；过渡期服务。

　　文章全文

　　文/Jan Bauer，Cornelia Topf， Michael Burian；德国Gleiss Lutz律师事务所

　　近年来，中国企业的对外投资显著增加。很长一段时间里中国投资者热衷于收购欧洲企业，特别是德国企业。但真正重大的交易最近几年才发生，最重要和最引人注目的一起交易便是山东重工集团旗下潍柴动力并购德国凯傲集团（KION）。其规模巨大，可谓一个里程碑式的交易。潍柴动力投资约86亿元人民币，使得该交易成为迄今为止中国在德国最大规模的直接投资。

　　本次交易的大部分资金将用于偿还凯傲集团的高级债务，以此进一步优化凯傲的资本结构。这一并购之所以成为中国在欧洲投资的标杆，还有更深层次的意义，该并购交易说明了中国投资者在进行这样的投资时，需要处理的关键性和典型性问题。

　　拍卖程序：需要有经验的交易团队

　　凯傲股东最初计划在结构化的拍卖中出售凯傲的液压业务。采取拍卖程序是德国与西欧最常用的业务销售方法，这一方法能够创造竞标者之间的竞争，获得最合适的价格，同时也能确保交易在短时间内完成。

　　为了成功参与拍卖进程，外国投资者应当对拍卖程序足够熟悉，并且准备足够的资本以满足拍卖的需要。拍卖程序通常由投资银行或并购咨询公司主导，遵循严格的时间进度。最初，由卖方向潜在买方抛出“诱饵”，即提供一些拍卖标的的介绍信息，之后再继续提供更全面的信息备忘录，如业务、财务，以及与法律和税收相关的情况。

　　基于这些初始信息，竞标者需要提交指示性报价书，包含初步购买价格、概括性价格计算、融资来源和最终报价条件。卖方基于指示性报价书，选出潜在买家参与第二轮竞标，邀请其参加管理介绍等专家会议。授权竞标者及其顾问访问卖方电子数据库，便于竞标者进行财务、法律、税收和商业尽职调查报告。通常这一过程采用问答（Q&A）形式。尽职调查完成之后，竞标者需提交约束性最终报价。

　　对于卖方，拍卖程序有利于优化目标公司出售价格；对竞标者，却是一个繁琐、昂贵的程序。因此在实践中，竞标者有时借机接近卖方，以期进入拍卖程序外的快速流程，增加中标几率。若竞标者出价诱人，卖方有可能同意竞标者走快速流程。

　　这种情况下，为尽快达成交易协议，拍卖外快速流程中的协商反而会更加上热烈。那些不遵循拍卖时间表的竞标者，特别是不按时投标出价的竞标者，通常很难中标。因为卖方显然更愿意与那些准备充分、按时提交文件的竞标者合作。

　　为了应对拍卖过程中可能出现的具体问题，竞标者需要一个有经验的交易团队作为后援，支持其在所有相关领域，如税务、法律、商业和财务，甚至是环境、技术和保险等方面的尽职调查。当然这其中也必须涵盖投资银行或并购顾问、会计师事务所，以及在德设有分所且在德并购交易方面记录良好的律师事务所。

　　此外，投标者必须有一个内部的专业团队，在拍卖程序中专注于交易本身，特别是进行尽职调查和准备投标的方面。

　　收购结构首要考量是税收

　　通常，交易结构由卖方在前期准备阶段精心设计。企业可以出售股权或出售资产。股权出售，即目标公司的股权卖出；资产出售，包括出售其全部资产，全部或者一部分负债以及有关出售业务的合同。

　　卖方提出一个交易结构方案，一般不会受到投标者的特别质疑，因为稍稍改动都可能增加税收等其他不利因素。仅当买方增加出价来弥补卖方成本损失，卖方才会接受交易结构变动。竞标者会分析交易结构对自身税收和法律的影响，来调整相应的收购结构，即决定是直接收购股权，还是通过直接或间接收购子公司来完成公司收购。收购结构的首要考量是税收，其他因素也有影响。

　　在德国并购的交易条款必须遵循一定的标准。富有经验的当地律所可以指导中国投资者利用交易条款的协商余地，将谈判引向商业敏感问题，进行有针对性、高效的谈判。此外，应当考虑文化差异，误解可能导致双方不满，降低成功的几率。选择交易团队和顾问时，投资者要考虑团队识别潜在风险，以及提前规避风险的能力。

　　交易文件通常含有一些交易完成要件。某些交易完成要件是强制性的，交易双方不得放弃或者绕开。某些交易完成要件取决于谈判结果，但是卖方往往不愿意接受这类可能置交易于不确定中的附加条件。交易确定性对卖方而言是最关键的。

　　申报或审核：德国、欧盟与中国

　　在德国，交易需要竞争主管部门通过或者相关等待期限届满后，才能完成。否则，交易双方将负担高额罚款，甚至要求调整或撤销交易。例如，欧盟或德国合并监管规定不超过营业额的10%会作为罚款。

　　因此，当交易双方营业额较高时，严谨合规的交割条款，涵盖所有合并前通告要求是必须的。进入尽职调查阶段，卖方常常会要求交换营业数据（仅限于双方律师保密互换），用于分析合并控制批准需求。

　　在欧盟，交易需要向欧盟委员会或欧盟成员国的竞争主管当局申报。涉及哪些成员国，主要取决于集团上一财政年度在世界范围内、欧盟或者国家间层面上交易的营业额（通常包括买方和目标企业）。如遇市场重叠，只有买方作出特定承诺时，并购主管部门才可能予以批准。卖方通常要求买方承诺所有与商业相关的义务，以便获得并购主管部门的批准。

　　依照《德国外贸及付款条例》，自并购协议签订之日起三个月内，联邦经济部有权审批该交易，如果收购份额超过25%，对公共利益造成重大影响，且投资者在德国营业但注册地在欧盟以外，联邦经济部有权终止或限制该交易。

　　为限制经济部对交易过度干涉，投资者可以向经济部申报合规证明，证明交易没有危及公共秩序或联邦安全。如果合规证明未在交易签订之前申报，那么也会作为买卖合同的交割要件。除非经济部否决该申请，否则申请后一个月，合规证明视为通过。通常申报程序快捷平稳，但也要为与经济部的沟通做好充分准备。

　　在结构化拍卖中，卖方通常要求竞标者公开所有其需要通过的相关政府批准。中国投资者收购德国企业取决于交易规模等，可能要得到中国政府部门特别是国家发改委的批准。依经验，德国卖方常常对以中国政府部门批准作为交割条件感到不安，因为他们不擅长于中国政府部门打交道。

　　因此，务必在交易阶段早期确认审批要求，向卖方阐明审批可能的后果和流程、期限，尽量使双方交流透明化。卖方常常也需要参与批准程序中，如获得申请草稿，对草稿提出意见，同竞标者一同参与中国政府组织的会议等等。实践中，当中国政府部门不予批准，交易无法完成时，卖方或许会要求支付合同违约金，即“分手费”。

　　雇员和知识产权问题极其重要

　　交易双方可能会达成其他交割条件，确保合同签订后到交割前这段时间不会发生重大不利变化。如果发生交易文件中规定的重大不利变更，买方则有权在交割之前从收购中抽身。卖方通常不愿意接受此类“重大不利变更（MAC）”条款，因为这增加了交易不确定性。

　　还有一些问题需要交易双方在交易过程中处理。

　　员工。保护雇员的立法在德国收购交易中占有十分重要的地位。股权交易中，劳动关系不受交易本身影响，因为雇主（即目标企业）不变更。不过，在资产交易中，必须注意德国TUPE规则（产业转移之雇员保护规则）。

　　德国TUPE规则适用于当被出售业务的所有资产从卖方转移至买方时。因此，根据法律，与被出售业务相关的所有劳动关系转移给买方，买方承担所有劳动关系的权利义务（尤其包括员工多年服务、养老金、福利津贴等），劳动关系的权利义务通常来源于个人劳动合同、工作协议和集体谈判协议。

　　交易主体有义务通知员工，送达详尽的劳动关系转移通知书。因为要详尽审查权利义务转移引起的法律结果，特别是继续申请工作和集体谈判等事宜，通知书的准备耗时耗力。受影响的员工有权在收到转移通知起一个月内，拒绝其劳动关系的转移。如果通知内容不合法，受影响的员工可以延迟表示拒绝，无时间限制。

　　如果员工拒绝劳动关系转移，那么他仍属于卖方员工。为了应对因员工拒绝导致的职位空缺，买方可以与卖方达成协议，在交易完成后，由卖方提供核心员工岗位的过渡期服务。不过买方还是希望能将劳动关系转移作为交割条件。

　　提供共享服务的雇员（既服务于交易标的业务，又服务于卖方业务）劳动关系不会自动转移。这些雇员通常服务于周边部门，如会计、监管、法务和人力资源。如果某员工对开展业务非常关键，那么只能双方协商转移劳动关系。

　　为确保雇员不会反对劳动关系按照德国TUPE规则转移（或单个转移），买方会作出集体业务保护承诺，或对个人承诺，譬如工作担保、投资承诺、留任津贴等。在拍卖中，卖方要求竞标者主动的业务保护承诺已成为惯例。

　　交易可能涉及目标企业工厂理事会和其他雇员代表知情权、咨询权和共同决定权。通知和协商必须如期进行，由专业、经验丰富的谈判者参与。在重大交易中，公会一般也参加谈判。以凯傲集团的大型交易为例，雇员问题极其重要，竞标者应尽早关注这些问题，以便与卖方共同寻找解决问题的方法。

　　知识产权分割和分配。对技术驱动型企业而言，知识产权，尤其是专利权，可谓交易价值的决定性因素。出售时，知识产权在卖方剩余业务与售出业务之间如何合理分配十分重要。知识产权通常分为三类：（1）与售出业务无关的知识产权；（2）仅与出售业务相关的知识产权（单一用途知识产权）；（3）与剩余业务和售出业务均相关的知识产权（双重用途知识产权）。

　　与售出业务不相关的知识产权仍归属于卖方。单一用途知识产权随被售出业务转移给买方，但同时会给卖方回馈授权，以避免后续争议风险。双重用途知识产权既可以转移给买方又可以留在卖方，取决于谈判结果。在任何情况下，不拥有双用途知识产权的一方，应当被授予许可证，保证能广泛且安全地继续开展业务。

　　信息系统分离。IT分离往往是并购交易中容易被低估的问题。但是，如果没有一个全面升级和运行良好的IT系统，售出业务无法继续经营。因此，及时的IT分离管理计划是并购交易成功的关键因素之一。此处所指的IT分离不仅仅包含技术层面的分离，亦包括购买新的IT牌照。因为业务分离后，先前使用的一系列牌照将不能继续使用。

　　过渡期服务。在并购交易中，某些过渡期服务常常与卖方自己的业务纠缠在一起，却未一并出售给买方，这些服务包括会计、税收、工资、法务和人力资源。双方通常用一个或多个过渡期服务协议，明确在一定期间内，由卖方继续向买方提供以上服务。

　　如果售出业务继续使用卖方剩余业务的生产设施、办公室或者固定资产，那么交易双方将进一步就未来共同使用或分开使用达成协议。这通常包括至少在交割后的过渡期间，基于共享和分离使用协议，进一步共同使用以上项目。

　　中国企业对德国公司的直接投资数据表明，中国企业在国际市场上越来越活跃，中国企业作为投资者，倍受卖方和员工的欢迎。但所有西欧国家的并购实践已相当成熟，形成了典型的程序和标准，中国投资者应当对此深入了解，以便战略决策和策略执行。

　　除了与程序相关的问题外，中国企业还需要审视和应对某些极其重要的地方法律的特殊规定，以避免并购交易完成后受到“惊吓”。

　　中国企业在德国并购，大型企业的劳动法问题举足轻重。一些企业，员工通过企业劳资委员会甚至列席董事会，共同决策员工相关事项。因此，在德国成功投资的关键因素是缜密的工作准备和对问题的深入理解。

　　作者简介

　　Jan Bauer，德国领先律所——Gleiss Lutz律师事务所合伙人。擅长国际并购，专注于代理PE（私募股权基金）投资者，包括卖方和买方托管、公开收购和重组。执业领域包括一般公司商事业务和重组事务。

　　Cornelia Topf，德国Gleiss Lutz律师事务所合伙人。业务领域主要为并购和公司法。专注于在国内和跨境复杂的战略性并购，为跨国公司提供法律服务，包括买方和卖方的托管、合资企业以及战略性股权剥离。

　　Michael Burian，德国Gleiss Lutz律师事务所合伙人。业务领域主要为公司事务、兼并收购和竞争法，且特别擅长与中国相关的跨境交易。他经常为中国客户赴德国和中欧、东欧投资提供法律服务。此外，Michael也为德国企业在中国的商业活动提供咨询意见。

　　律所简介

　　Gleiss Lutz 律师事务所是德国领先的综合性国际律师事务所，拥有300名律师。该所此前获得由International Legal AllianceSummit & Awards 颁发的“2012年度最佳德国律师事务所”的奖项。

　　Gleiss Lutz律师事务所在跨境并购交易方面拥有丰富经验，曾在跨境并购交易中代理众多战略投资者，其中包括数家中国公司在德国的收购。该所拥有一个针对中国业务的跨境法律团队，其团队成员均熟悉中国的法律结构、商业文化和管理，并与中国当地公司有着紧密联系。

　　在潍柴动力并购德国凯傲集团交易中，Gleiss Lutz律师团队代理凯傲集团及其原始股东（高盛和KKR两家PE），与中国最大的工程机械集团之一的潍柴动力进行协商，自始至终，作为凯傲集团唯一的首席法律顾问。