中国“走出去”的合同情结

Contract concerns in the process of China going global

　　《乔布斯传》里讲了一个故事，乔布斯与比尔•盖茨最后的一次对话，乔布斯提出，希望依托“现代信息技术做教育”是他十分想做而遗憾没有做的三件事之一，乔布斯这句话，我感触良多。回顾我在中国近20年的生活，以及深入参与“中国企业嫁接全球资源”的国际法律实践，我给自己做了定位。有生之年，我的最大心愿是通过CGG（China Going Global）以及更多全球专业的互联网信息平台，分享更多的跨国法律思维和实务，帮助中国企业成功走出去，而且，走得高远！

　　在全球化加速进程中，理想意义的安全港已不复存在。面对多如牛毛的国外法律，中国企业像没有经历过征战国际沙场的新兵一样，拿着外国交易对手提供的合同，心里不停地“打鼓”—“这个条款是否为通行惯例？”在交易谈判中，因缺乏纯熟地运用国际商业游戏规则的经验，外方交易对手会常占上风，中国企业处于劣势，甚至于陷阱之中，“走麦城”的情况比比皆是，中国企业付出数以亿计的昂贵“学费”。

　　我始终怀着一种尊重而谦卑的心态看每一个走出去的中国企业，一个个勇敢的有追求的中国企业，一个个鲜活的“走出去”案例，中国企业走出去的成功与失败，都是今天和后来者的养分。

　　在经济社会里，法律见解和商业判断有太多的交集。西方社会有一个不言自明的理念，“所有商业问题迟早会变成法律问题。”而法律问题中，合同又为重中之重，那么，在走出去的实践中，如何找到和使用世界上最适用的国际标准合同范本？这是我，一位有20余年经验的法律工作者对中国企业的观察、思考和情结所在。

 

　　授人以渔：让中国企业家和“法务工程师”们更加自信

Teaching a man how to fish: giving Chinese entrepreneurs and "legal engineers" more confidence

　　国际合同起草的重要参与者是公司法务，人们比喻公司法务为企业的“法务工程师”。公司法务应当向企业决策者和管理者提供解决方案，而不只是指出风险和症结。最近几年，中国企业“法务工程师”虽然地位提升，但多数仍被视为边缘角色。而大多数公司“法务工程师”缺乏国际经验，在国际业务中，如被问及某一具体合同条款是否与市场实践一致时，他们无法自信地回答。甚至一位在国际领域拥有 20余年执业经验的律师，也无法确认其专业领域以外的有关商业交易合同条款的市场实践。这是一个非常重要的问题，在笔者看来，解决的唯一途径，就是咨询专家或使用专家撰写的合同及指南。

　　在这里，我非常高兴地向走出去的中国企业介绍一些难得的数据库资源平台，本意不是推广，而是希望更多的中国企业能够找到合适的路径，获得解决问题方案。

 

　　高品质的合同范本及起草指南数据库

Practical Law: an extensive database of high quality contract templates and drafting notes

　　Practical Law数据库（www.practicallaw.com），包含最完整的合同范本及起草指南资源。Practical Law的合同范本和实务指南是由 Practical Law内部的 200多位来自伦敦、纽约和其他重要金融中心顶级律师事务所经验丰富的国际律师撰写，具有高品质，并且用语、格式完全协调一致，极具参考价值。

　　因此，当中国企业的内部法律顾问使用由经验极为丰富的国际律师撰写的 Practical Law标准合同范本及相关指南时，实质上如同咨询专家本人，费用不高，节约成本。

　　下文介绍的其他一些综合性稍逊一些的合同范本数据库，在某种程度上，这些数据库也能实现类似功能。有了这些专家信息，中国企业的内部法律顾问对重要合同条款作出决定时将更为自信。每项合同条款将影响公司的收入或成本，因此，正确制定每项条款是十分重要的。这些 Practical Law资源，加上有能力和经验的外部法律顾问的建议，可以帮助中国企业对商业合同条款作出正确的商业判断，并改善公司的财务业绩。

 

　　两万余份上市公司实际签署的合同范本

Onecle: more than 20,000 precedent contracts signed by listed companies

　　国际合同范本的另一些良好资源在哪里？获得合同先例的另一良好资源，是登录 www.onecle.com。此网站可免费浏览（但对以微软 Word文档形式下载合同收费），该数据资源汇编了上市公司实际签署的合同副本，这些合同在美国证券交易委员会（SEC）备案。两万余份合同分别被归入 250余个类别，包括以下协议（数据截至 2013年8月每个类别合同的数量）：

　　•广告协议 (60)

　　•资产购买协议 (477)

　　•合作协议 (316)

　　•顾问协议 (534)

　　•劳动合同 (5888)

　　•赔偿协议 (370)

　　•许可协议 (1466)

　　•贷款协议 (642)

　　•生产合同 (207)

　　•营销协议 (147)

　　•不竞争协议 (163)

　　•质押协议 (158)

　　•销售合同 (292)

　　•服务合同 (1399)

　　•股权购买协议 (749)

　　•商标许可协议 (60)

　　这个合同数据库（www.onecle.com）的价值，在于它所收录的是上市公司实际签署的合同。合同所有条款均可浏览，但部分保密商业信息，如价格和数量条款除外。

　　例如，在销售合同类别下，我们可以找到一份由常州Cuibo能源科技有限公司与晶科能源控股有限公司于 2010年1月18日签订的销售合同。因为是中国国内交易的合同，合同较短并且条款简单。相比之下，在同一销售合同类别下，也可以找到苹果电脑公司与 Audible.com于2006年7月就 iTunes的开发与市场营销合作签订的“国际主协议”。此协议所涉范围更为广泛全面，并且合同规定更为详细，这常见于美国国内交易合同。

 

　　如何使用世界上最好的合同范本

How to use the world's best contract templates

　　虽然这些先例合同作为参考范本极为有用，但是需要注意的是，它们是为在特定交易和市场环境中使用而起草的，并且受特定司法管辖区规则的规制。因此，使用这些合同作为中国企业与外国交易对手签订合同的范本时，需要特别注意。不可能仅简单地找到一份先例合同，更改合同各方名称，并加入新的商业条款（价格、数量、交付时间等）就大功告成。实践中，中国企业需要聘请经验丰富的内部或外部国际法律顾问，请这些专业人士准备适用本次特定交易或一组类似交易的合同。

　　通过对比， Practical Law数据库中的大部分范本参照国际合同两大最常用的法律起草，即英国法或纽约法，合同范本未与特定交易相关联。如 Practical Law合同范本将在另一适用法律下使用，则内部或外部法律顾问将需要对部分条款进行相关修改，但整体按普通法起草的合同极具价值，因为这些珍贵的先例合同可以控制交易中通常遇到的重大商业风险，并提供某些普遍接受的工具，以分摊各种商业风险和责任。

　　Practical Law合同范本也具有使用统一格式和用语的优势，使条款可被互换。使用时，仍需要对 Practical Law合同范本的使用多加注意，并密切关注这些范本配有的起草指南。

 

　　各类专业国际组织提供的标准合同范本各类专业国际组织提供的标准合同范本

Standard contract templates provided by various international professional organizations

　　还有些国际组织也已制定了标准格式合同用于特定行业。举例如下：

　　• 国际石油交易商协会（ AIPN）为石油和天然气行业开发合同范本，可登录 www.aipn.org购买。

　　• 英国化学工程师学会出版的用于加工业的标准合同，非会员可登录 www.icheme.org购买。

　　• 就采矿业，有关标准合同可从以下几种资源处获得：

　　 澳大利亚矿业及石油法律协会（AMPLA）网站上（www. ampla.org）提供各种示范合同，包括采矿服务示范合同、合资合作勘探示范协议、转租示范协议、合资合作采矿示范协议等。AMPLA免费向其会员提供这些示范合同，并对非会员的使用适当收取低的费用。

　　国际律师协会（IBA）矿业法委员会已与世界银行合作开展矿产开发示范协议（MMDA）项目。

　　落基山矿产法基金会（ RMMLF）（www.rmmlf.org）提供定期的国际矿业、石油和天然气法律及全球领域实践培训，并提供功能强大的数字图书馆，数据库中收录了 RMMLF会议资料，可供查询。

　　• 国际咨询工程师联合会（ FIDIC）开发一系列用于工程、设计和建筑项目的合同，可登录 www.fidic.org购买。 FIDIC合同范本包括“红皮书”（由“雇主”设计建筑和工程工作包） ,“黄皮书”（由“承包人”设计机电、建筑和工程工作包），“桔皮书”（设计、建筑和交钥匙工作包）和“绿皮书”（简明格式合同）等。

　　还有些国际组织提供更多通用标准合同范本，例如：

　　• 国际商会 (ICC)网站 www.iccwbo.org提供一系列销售合同范本，包括代理、分销、特许经营、采购、销售、电子合同、保密、技术转让、商标许可、并购、交钥匙工程工厂等交易。所有这些合同适用中立司法管辖区，它们不是根据任何特定国家的规则制定，因此，使用时需要按适用法要求增加具体条款，但的确为这些国际合同的常见类型提供了有价值的参考。

　　• 国际合同与商业管理协会（ IACCM）向会员提供一些标准合同范本和先例合同，着重于销售和采购方面（参见 www.iaccm. com）。更重要的是 IACCM提供一个平台，供会员就在不同行业和司法管辖区，处理具体合同条款有关的实务经验提问。 IACCM还有一个汇集最佳实务和实务范本有关文章的强大图书馆，供跨国公司的合约经理和谈判专员使用。该范本收录了谈判计划书、谈判清单（参见第 235页表）、风险状况模型、现金流预测、常见合同起草错误总结等。

　　• 国际贸易中心（ ITC）为小型企业提供与国际交易有关的 38份合同范本（参见 www.jurisint.org）。这一系列合同大多侧重于出版和网络行业，但一些合同范本的使用更为普遍，如合资、不耐久货物销售等。同时提供有益的起草注释，某些合同有法文、西班牙文和英文版本。

　　• 中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（ CIETAC South China）已出版了一部中英文双语的国际贸易合同精选集（参见 www. sccietac.org）。其中一些多为简单“订单”式合同，不适用于大多数交易，但另外一些合同对其他标准贸易交易来说，可作为有益范本，但需要作大量修改以符合具体商业交易的条件和条款。

　　多数情况下，上述知识数据库和国际合同范本及其他类似国际资源免费提供顶级优质的内容，或收取合理费用。多数大型国际律师事务所拥有类似的知识数据库和合同范本，但它们通常不愿将其免费提供给客户或其他外部各方。一些情况下，律师事务所会提供一些免费的内容和知识协助以试图开发新业务，或作为其最重要客户的补充服务，但多数情况下，大型国际律师事务所将把该知识和合同范本作为专有信息仅在内部使用，如特别为具体交易撰写合同，会向客户收费。

　　一些中国出版商已推出国际先例合同的编译，但多数情况下，这些合同价值非常有限，因为它们所适用的情况很少适用于中国企业的业务运营。即使看上去是世界上最好的合同，若其所涉及的交易类型或相关交易规则与正在运营的特定业务所适用的不同，则该合同对中国企业没有价值或价值有限。实际上，一份起草得当的合同，若其与具体交易不匹配，将弊大于利。

　　事实上，能把从公开渠道获得的范本合同应用于实践中跨国公司的主要核心商业交易的情形并不常见。所有情况下，上述公司将开发一套反映该公司特殊情况及其运营环境的自有标准合同。

　　附： IACCM成熟的国际谈判清单

IACCM's international negotiations checklist

      技巧娴熟的国际谈判代表提出的问题包括：

　　• 是否有指标提示此项交易为“不良交易”？

　　• 实际和 /或假设的已经 /可能发生冲突的原因是什么？

　　• 有助于干预的措施范围多大？

　　• 每一方的需求、顾虑和目标是什么？

　　• 哪些需求急需关注？

　　• 对需求、顾虑和目标按“至关重要”到“需要”进行排序。

　　• 哪些需求、顾虑和目标显然是共同的、独立的或冲突的？

　　• 每一方谈判后达成的最差选择方案（ WATNA）、最佳选择方案（ BATNA）和优先选择方案（ PATNA）分别是什么？

　　• 指称的事实有哪些？

　　• 预测支持指称事实的证据有哪些？

　　• 有哪些事实达成了共识？

　　• 开始提供咨询 /谈判需要对认同的、有争议的和缺失的事实进行阐明的程度如何？

　　• 规则和先例在什么范围内可能适用于此情况？

　　• 另一方了解这些规则和先例的可能性有多大？

　　• 这些先例中的标准论点有哪些？

　　• 哪些运作对我们有利（我们可能希望推进的领域），哪些运作对我们不利（我们可能希望限制或否定的领域）？

　　• 为了支持这些论点或反驳对方预期的观点，我们可能需要援引哪些证据、事实或资料？

　　• 可能产生结果的范围是什么（从最好到最坏）？

　　• 这些是否可能会根据横向思维改变？

　　• 客户希望达到的或优先选择的结果是什么？

　　• 不希望发生的结果（阻力点）是什么？

　　• 谁应该参加预备会议（团队）？

　　• 我们期待对方团队由什么人组成？人员构成如何影响方法或结果？

　　• 谁应该作出陈述？谁不应该在谈判中做出陈述？

　　• 每位团队成员的作用是什么？在什么限度内？

　　• 所有参与各方对首选的谈判方式了解多少？

　　• 每一方拥有的达成和解的权限？这样的背景下，什么样的人有影响力？

　　• 过去互动的方式有哪些？对于谈判会商存在哪些恐惧？可能借鉴过去哪些事实促使成功？

　　• 需要准备 /提交 /备至的文件有哪些，由谁并于什么时限内备齐？

　　• 正反方复杂的指控事实、证据、论点，判例、利益和需要及协议在何种程度上能以可见的形式得到总结？

 

 

 

　　吕立山（Robert Lewis）

　　中伦律师事务所资深国际顾问，国资委外国法律专家顾问。 1985年获得美国加州律师资格，在中国工作 20年，是一位懂中国的国际律师。在 2008年北京奥运会国家体育场（“鸟巢”）和国家游泳中心（“水立方”）工程中，担任首席国际法律顾问。吕律师在中国大型国有企业“建立总法律顾问制度”和“企业法律风险防范体系”工作中作出了重大贡献。此前，曾任路伟国际律师事务所（现霍金路伟国际）北京管理合伙人，加拿大北电网络公司亚洲区公司总法律顾问。