在美收购油气资产如何防范环境责任风险

How to Guard Against Environmental Liability Risks in the Acquisition of Oil and Gas Assets in the United States

2014/03/10-14:16      浏览:  次
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作者: 张利宾
    一般而言,中国企业海外油气资源收购缺乏环境责任风险意识。企业不按照国际或当地环保惯例办事;项目初期,不做环境责任尽职调查和风险分析,不聘请擅长环境法的当地律师,对收购协议的有关环境责任条款不重视。

在美收购油气资产如何防范环境责任风险

  近年来,越来越多的中国企业在海外投资油气行业。笔者参与的新疆广汇收购哈萨斯克斯坦斋桑油气区块、中化收购巴西Peregrino海上油田等收购项目都是中国民企和国企海外收购的成功案例。

  美国叶岩气革命的成功,美国油气资产更成为中国企业在美国收购的目标。另外,尽管美国有些油田产量不再增加,但仍相对稳定,适宜进行二次或三次开采,这也是中国企业的好机会。

  一般而言,中国企业海外油气资源收购缺乏环境责任风险意识。企业不按照国际或当地环保惯例办事;项目初期,不做环境责任尽职调查和风险分析,不聘请擅长环境法的当地律师,对收购协议的有关环境责任条款不重视。

  为何应关注环境责任风险

  Why we should pay attention to environmental liability risks

  首先,收购目标可能依据美国法律,承担涉及环境清理责任、运营合规的成本以及高额违法罚金责任。当年 ABB公司收购美国燃烧工程公司后承担有关石棉损害责任,几近破产。环境责任风险的重要性,可见一斑。

  其次,买方在收购油气资产后,可能会因环境因素致使发展和运营受限,交易目标落空。收购完成后,为了环境法规的合规,买方往往需要付出高额费用,预期收益大打折扣,甚至亏损。

  第三,目标企业的环境责任有可能是潜在的、长期的,在项目初期做尽职调查时不易被发现。因此,卖方作出的各种保证与陈述条款的效力期限越长越好,例如五年。中国企业要时刻记住,在美国的环境诉讼成本非常高昂。

  第四,依据美国法律,环境责任是严格责任。据此,原告不需要证明被告的过失或故意,同时在诉讼时,原告在因果关系上不需要承担证明责任,法庭采取举证责任倒置的原则,这与中国状况不同。在中国,存在地方保护主义庇护污染企业。企业在美一旦成为环境污染案件的被告,想要摆脱责任异常困难。

  第五,美国法律对于排放“危险物质”作出承担连带责任的规定。美国于 1980年颁布的《综合性环境反应、赔偿与责任法案》(Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act,CERCLA)(以下简称“ CERCLA”)提出了追究股东对公司环境侵权责任的原则。根据这一原则,法庭只需确定母公司是否在事实上“经营”或“有能力控制”子公司的危险物质排放,就有可能将母公司以“所有者”或者“经营者”的身份拉入环境侵权诉讼中 。美国这种严格、连带、溯及既往的责任标准使得某一被污染场地上存在着大量“潜在责任人”,这些潜在责任人是污染清理、修复费用的承担者。而且,潜在责任人相互之间承担的是连带责任 。

  在实际运作中,美国的原告一般选择最有钱的公司( deep pocket)予以起诉。在油气资产的收购项目中,中国企业作为买方,也有可能在收购交割后,被起诉要求承担 CERCLA项下的责任。如果中国企业不能成功地作出“无辜购买方”的辩护,则作为第二层的保护阀,中国企业应该在美国设立一个投资主体,例如 LLC(美国法下的有限责任公司,承担有限责任且避免公司所得税),避免使用母公司或有其他业务的子公司作为收购主体,成为设施所有者和经营者。

  在美国收购油气资产存在哪些环境责任风险

  The environmental liability risks at issue in the acquisition of oil and gas assets in the United States

  经营性违规( Operational violations)

  首先,应关注目标资产是否违反美国有关环境保护法,从而导致承担相应的法律责任。

  例如,与油气资产相关的美国环境保护的重要法律包括《资源保护与恢复法( Resource Conservation and Recovery Act, RCRA)》(下称“ RCRA”),违反其规定会导致高额罚金甚至入狱监禁。以笔者代理的中国企业在德克萨斯州收购油田为例,中国企业需要关注油田上是否存在污染物和废物?其处理和处置是否合规?是否被联邦或州监管部门进行调查或处罚?如果有的话,责任轻微还是严重?是否可以纠正?其严重性是否足以放弃交易?这些都是重要问题。

  美国 RCRA《资源保护与恢复法》。美国国会于 1976年颁布了该法,以解决美国日益增多的城市垃圾和工业垃圾。该法目标:保护人体健康和自然环境免受潜在污染物损害;保护能源和自然资源;通过资源再利用方式减少废物产生量;保证废物管理以环境友好的方式进行。

  根据该法,美国环境保护署要求废物产生者、运输者及处理、储藏和处置设施对废物加以控制,这一整套措施被称为“从摇篮到坟墓”系统。这一项目要求严格保存记录,并对责任人课以严格的报告要求。该法中的地下储罐法规覆盖了储藏石油或其他所列装有危险物质的储罐。美国环境保护署建立了一套储罐通知系统,记录地下储罐的状态。不符合规定的被移除。该法要求处理、贮存或清除危险废物的设施达到一定的性能标准。国会委托美国环境保护署确定具体的性能标准。由于不合规而导致的惩罚每日可多达 25,000美元。每次违规会导致最高额达一百万美元的惩罚和最长期达 15年的监禁。联邦法院可以发布禁制令救济。

  许可和文件提交要求方面的违规( License and reporting requirements violations)

  应该调查油气资产的所有者或经营者是否违反美国环境法项下的许可与报告的要求。众所周知,油气行业会涉及到天然气的放空和废水的排放,与油气行业相关的环境法包括《清洁空气法》( Clean Air Act, CAA)(下称“CAA”)、《清洁水法》( Clean Water Act, CWA)和 1986年《紧急事件计划与公众知情权法案》( Emergency Planning and Community Rights to Know Act of 1986, EPCRA)(下称“ EPCRA”)。需要调查目标企业或其所有者和经营者是否获得了所有许可、授权、同意和批准,是否因未能向政府提交所有材料,或保存所有材料、文件和记录,从而导致其承担法律责任,这些责任包括罚金。

  美国《清洁空气法( Clean Air Act)》源于两起环境公害事件,一件是 1943年的洛杉矶烟雾事件,另一件是 1948年的多诺拉事件。它们都因严重的空气污染造成,同属于世界八大环境公害事件。

  美国国会于1963年颁布了“ 1963清洁空气法”, 1967年通过了第一部综合性的空气污染控制法律,设立了空气质量标准。 1970年通过的《清洁空气法》奠定了美国今天空气污染控制的框架。 1977年美国国会增加了对于新排放源在建设前应该做环境评价等要求。1990年的修正案主要集中在酸雨、城市空气污染、有毒空气污染物排放三方面,并提出采取许可证管理以及加强执法两方面的管理建议。

  根据《清洁空气法》,固定空气污染物排放源在实施“新建”或者“改建”活动之前,必须预先申请行政许可,只有在得到联邦环境保护总署的“预防重大危害”行政许可之后,才可以动工。该法的“防止显著恶化的项目”,在臭氧“达标区”或那些排放和可能排放超过一定量的挥发性有机化合物( VOC)的“达标区”建筑的设施,必须在施工前获得许可。大排放的实体被视为“主要排放源”。

  对严重污染环境触犯刑法的行为,该法规定了相应的刑事实施保障措施。对于违法的企业,联邦环境保护署( EPA)和司法部( DOJ)可向法院提起刑事诉讼,请求追究刑事责任。需注意的是,只能对法律明文规定的违法行为采取刑事执行措施;对该法所要求的各项报告、文件、证明做虚假陈述,也构成犯罪。追究的对象是造成严重空气污染的企业和实体及其负责人 。

  另一部美国法律是《清洁水法( Clean Water Act)》(“ CWA”)。根据这部法律,油气资产的所有者、经营者应有义务满足该法项下的许可证要求和报告义务。

  《清洁水法》建立了规制水污染物排放的基本结构并规制地表水的质量标准。其前身是 1948年颁布的《联邦水污染控制法》。 1972年通过的《 1972年联邦水污染控制法修正案》对水污染控制制度作出了重大变更和扩张,随后《清洁水法》成为了这部法律的俗称。该法对每一个排放到美国适航水域的点源排放者设立排放许可制度,即“国家污染物排放清除系统”。对于没有许可证而排放污染物,或违反许可证条件排放污染物的,处以每天最高 10,000美元的罚款。对于故意或过失违反的初犯,可以将罚款提高到每天 25000美元,并处以一年以内的监禁。对于继续违法者,可以处以最高每天 50,000美元的罚款和两年的监禁。

  《清洁水法》要求土地所有者在将“疏浚或填充材料”置于可航行水域之前,向陆军工程兵团申请许可。同时,该法案还规定了自我执法制度,赋予行政管理者较大的裁量权,从而要求点源测试其排放物,并制作测量结果的定期报告。这些要求成为点源许可文件内容的一部分。违背这些记录义务将受到环境保护署的惩罚。

  在具体收购美国的油气资产时,中国企业应该了解油气资产的经营者或所有者是否拥有排放水污染物的许可证?有无违反许可证条件排放污染物?是否满足测量结果的定期报告?例如,对于页岩气项目的收购,那些用于压裂钻井施工所需要而产生的大量工业废水和用过的化学液,其排放的标准应该是什么?这些工业废水或用过的化学液是否会污染地下水资源?是否满足定期报告的义务?

  另外,需要了解油气资产的所有者或经营者是否依据 1986年《紧急事件计划与公众知情权法案》( Emergency Planning and Community Rights to Know Act of 1986, EPCRA)(下称“ EPCRA”)履行了报告义务。

  《紧急事件计划与公众知情权法案》立法背景: 1984年12月2日美国在印度北部城市博帕尔的美国联合碳化物公司的杀虫剂工厂发生爆炸,导致有害气体泄漏。有害气体随着南风扩散到城市居民区的上空,市民很快出现恶心、呕吐不止的症状,视力开始逐渐模糊,这次事件至少导致 3800人死亡。 1989年,美国联合碳化公司向印度政府赔偿了2.8亿英镑,作为一次性损失的补偿。该法案立法意图是通过保证公众知晓危险化学物质在其社区中使用或储存,帮助公众增加对化学品的了解,增加公众获取这些信息的途径,并通过保证这些社区为应对突发事件做好准备,避免灾难发生。

  清理责任( Clean up responsibilities)

  应该调查油气资产的所有者或经营者是否因违反《综合性环境反应、赔偿与责任法案》( Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act,CERCLA)》(“ CERCLA”)而承担相应的清理责任。一般而言,这种清理责任的成本有可能是巨大的。根据 CERCLA规定,要收购的油气资产的场所是否列于“全国优先清单”( National Priorities List, NPL)?是否被环境保护署先行清理后追索赔偿清理的成本?这些是要弄清楚的问题。

  CERCLA法案主要包括四个条款:应急规划、紧急排放通知、危险化学品储存报告制度和有毒化学排放清单制度。企业必须向当地应急规划编制机构( Local Emergency Planning Commission,LEPC)提供应急规划所必需的信息,并向州应急规划编制机构( State Emergency Planning Commission, SERC)、 LEPC和当地的消防部门提交有关设施里的危险化学品的年度清单报告和信息 。

  CERCLA立法背景:1978年,居住在纽约州尼亚加拉瀑布市爱之运河( The Love Canal)地区居民掀起了美国最早由当地居民反对有害产业废物污染的环境保护运动。起因是 1940年以后,佛卡化工塑料公司在爱之运河就地填埋了大量有害化学物质。 1976年开始,填埋地周围地区发生了严重的土地污染和饮用水污染, 800多户居民不得不迁居他乡,卡特总统把这一地区指定为国家紧急灾害区。以此为契机, 1980年美国国会通过了《综合性环境反应、赔偿与责任法案》( CERCLA),该法案因其中的环保超级基金而闻名,因此,通常又被称为超级基金法( Super Fund Law)。

  CERCLA建立了对于已关闭的和被废弃的危险废物场所实行的禁令和要求,规定了负有责任人员的责任。该法案建立了一个信托基金,当责任方无法被确定时,该基金将提供清理费用。法案授权环境保护署( EPA)对危险物质、污染物的排放或排放危险采取响应措施。响应措施有两种:一种是短期清理;另一种是长期修复应对行动。这些行动只能在被列入环境保护署全国优先清单的场地上进行。

  全国优先清单( National Priorities List,NPL)是应当进行采取长期修复应对行动(清理)的危险物质场所列表。环境保护署向负有责任的当事人发布行政命令要求其清理,或者由环保署先行清理,然后向责任方获取补偿。对于“孤儿”场地,即找不到责任人的场地,超级基金将承担这些清理的成本。

  在政府对紧急泄漏或事故进行反应时,其行动应当符合国家应急计划( National Contingency Plan,NCP)的程序和标准。该计划在 1968年托利峡谷号油轮大型石油泄漏事件后颁布。目前的国家应急计划涵盖油类、化学品和危险物质或废物排放这三个主要类型的泄漏或事故。

  未决的或受到威胁的诉讼、仲裁、调查以及其他程序

  Pending or threatened litigations, arbitrations, investigations and other proceedings

  应该调查了解油气资产或其所有者或经营者是否存在或涉及各种未决的或受到威胁的诉讼、仲裁、调查以及其他程序。

  美国法律下的油气资源的开采权,一般是油气资源的开采者通过签署油气租约的方式,从土地所有者获得具有潜在油气资源的土地的勘探和开采权利。油气租约也可能被转让或分包,作业者也会与租约的权利所有者签订作业协议。这些协议包含有关环境保护方面的条款。需要确定根据上面的协议,油气资产所有者或经营者是否存在各种未决的或受到威胁的诉讼、仲裁。同时,需要调查美国联邦或州监管部门,是否有针对目标资产或所有者和经营者进行的行政行动、民事诉讼或刑事调查,或发出的罚单或决定或判决?是否有环境污染的普通法诉讼或政府提起的调查或诉讼、仲裁、调查以及其他程序?

  一般而言,应该关注油气资产是否正在进行或近 5年来有下列诉讼:

  1. 以法定权利为基础的诉讼,例如对拒发许可或许可附加条件的不服;

  2. 对制定法的规定不服,通常由环境利益群体(比如美国自然资源保护委员会)或代表受监管主体的群体(比如美国石油学会)发起;

  3. 普通法诉讼,要求恢复或禁止环境损害,比如有毒物质侵权诉讼或妨害诉讼;

  4. 政府或私人群体提起诉讼,要求根据 CERCLA(超级基金)偿付清理危险废物的成本。

  如何防控环境责任风险

  How to guard against and control environmental liability risks

  首先,在前期,认真做好环境责任风险调查,并作出正确评估,以决定是否进行或放弃此项交易;其次,在构架交易结构时,尽量减少或避免环境责任风险;第三,在起草和谈判收购协议时,通过卖方保证与陈述条款、承诺条款、交割前提条件以及补偿条款,对涉及油气资产的环境责任风险作出规定,规避风险。最后,在交割时,中国企业应与卖方认真查点,确保所有的有关环境资产(即与环境保护相关的权利文件,如各种许可、证照等)顺利安全无误地交付。

  尽职调查降低风险 Reducing risk through due diligence

  在实践中,有些情况不是我们所能控制。例如,笔者带领的团队协助一家中国大庆企业,在美国德州为二次开发的目的收购油气田的项目中,美国卖家为了赶在 2012年年底税收优惠到期之前完成交易,特别向中国企业提出要求,初步审阅有关油田的文件后先行签署最终购买协议,然后进行尽职调查(包括环境责任的详细调查)。

  这是个例外。一般情况下,中国企业一定坚持先尽职调查,然后才能谈判和签署购买协议。同时,应注意尽职调查的方式,确保卖方提供了在其营业时间接触所有信息(包括报告、许可等)的途径。而且,卖方要确保买方有权利进入现场及周边地区,进行检查、盘存、测试、调查、研究以及检测目标资产,以验证卖方陈述的准确性。如买方认为必要和适当,应被允许在现场进行空气、水或土壤的测试,提取样本分析,独立检测和评估。在调查后,买方应另行与州环境管理当局的公共档案进行核查。

  发现和评估重大的环境责任和风险

    Identifying and assessing significant environmental liabilities and risks

  一般而言,尽职调查发现风险和问题之后有两种结果,一是放弃收购,另一种是要求对方在签约或交割之前作出纠正或安排,以缓解风险。中国企业应该聘请有经验的当地律师进行法律尽职调查。

  需强调的是,如果卖方在尽职调查中或者签约之前披露了各种瑕疵或风险(包括环境责任风险),而中国企业仍决定购买,则按照合同法和合同的规定一般应由中国企业自己承担风险(包括环境责任风险),不能再以披露的瑕疵或风险作为理由中止交易。

  中国企业尽职调查清单,问题越多越好,越具体越好,这样更容易确定对方的违约责任和寻求法律救济。有些问题除了向目标企业的管理层询问外,还要单独向有关国外政府部门(如联邦或州一级的环境监管部门)查询,以证实答案的真实性。

  尽职调查所发现的问题可能是收购计划无法解决的,中国企业可能会放弃收购。有些问题并不影响收购,需要进行一定的交易安排。例如,目标企业违反环保法而遭受的罚金是否可以通过减少收购对价的方式加以解决,如果由中国企业去承担这些责任,中国企业是否值得或者有能力承担。

  建立“无辜购买方”辩护

    Establishing an "innocent purchaser" defense

  如前所述,《综合性环境反应、赔偿与责任法案》(Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act,CERCLA)》提出了追究股东对公司环境侵权责任的原则。根据这一原则,法庭只需确定母公司是否在事实上“经营”或“有能力控制”子公司的危险物质排放,就有可能将母公司以“所有者”或者“经营者”的身份拉入环境侵权诉讼中。美国在污染的清理、修复方面采取的这种严格、连带、溯及既往的责任标准使得某一被污染场地上存在着大量“潜在责任人”,潜在责任人相互之间承担的是连带责任。

  依据美国法律,这条规则的例外就是“无辜购买方”( innocent purchasers)。为了证明自己是无责任的,土地所有者必须证明:首先,有毒有害物质的污染或污染的可能性仅仅是第三方行为造成的。其次,第三方不和现有所有者存在雇佣或代理关系。第三,有排放行为或疏忽的第三方不和现有的所有者存在任何直接或间接的合同关系。第四,现有的所有者对于危险物质的泄漏尽了相当的注意义务,并针对第三方的可预见的排放行为或疏忽态度采取了适当的措施。

  《小企业责任减免及棕地再生法》( The Small Business Liability Relief and Brownfields Revitalization Act)修正了 CERCLA法案,当所有者或预期买方能够显示遵守了法律规定的标准且没有引起或没有继续进行污染时,为这些所有者或买方提供保护,使其免于承担责任。对于已经存在但在“所有适当调查”之后仍不能发现的环境污染责任,中国企业作为买方可以创设“无辜购买方”辩护,避免承担连带责任。

  通过交易结构来降低风险

    Mitigating the risks through better deal structuresn

  良好的交易结构是降低风险的有效手段。收购油气资产一种为股权收购,另一种为资产收购。如果中国企业看中的是目标企业的整体资源配置和未来发展潜能,可以考虑股权收购。就石油天然气行业的收购交易而言,收购目标企业的股权比收购资产更能帮助中国企业实现持续增长。例如,中海油 2004年在对 12家亚洲油气公司过去几年的收购研究发现,靠收购区块资产的方式实现持续增长效果不彰。中海油高层于是确定了从资产收购向公司股权收购转变的战略。

  当然,股权收购也可能使中国企业承继有不良历史( dirty history)的公司的现有债务以及支付拖欠政府税款和罚金的责任。在这种情况下,中国企业购买的公司的全部资产和债务,包括公司承担的人事、劳资责任、税务以及环保等方面的所有责任均会由买方承担。在进行股权收购时应该格外谨慎。

  如果中国企业的收购兴趣仅限于对方拥有的某项资产,那么,可考虑只收购目标企业的部分资产。在交易中,应当甄别和剔除不良资产,要确信这些选中的部分资产没有被设定任何抵押权益。如果企业是第一次到海外投资,处尝试阶段,建议先资产收购。

  另外,中国企业对于环境责任风险,可以从美国国际集团、苏黎世、丘伯保险购买环境保险(量身定做的保险单),以减低因潜在的环境风险带来的可能损失。

  通过合同机制来防控环境责任风险

  Guarding against and controlling environmental liability risk through contractual mechanisms

  在收购协议中,通过四种常见的合同条款或合同机制防控风险,分别是:陈述与保证条款( representations and warranties)、交割前提条件( conditions precedent to closing)、承诺( covenants)以及补偿条款( indemnities)。这是并购律师常说的收购协议条款中的“四驾马车”。

  出售方的陈述与保证条款

    Representations and warranties of the seller

  陈述和保证条款是保护中国企业最有利的保护武器。范围涵盖在法律和财务尽职调查阶段出售方提供给中国企业的一切资料和信息,同时,应该涵盖在签订收购协议前出售方提供给中国企业的“披露函”(disclosure letter)中所披露的内容。陈述和保证条款所涉及的一些例外的披露事项和相关文件往往列于一个长长的清单,附在收购协议后作为附件,以此作为认定是否披露或构成违约的证据。

  如发现重大的不可解决的风险,中国企业可拒绝签署收购协议。对这些陈述和保证条款的违反则会使得中国企业享有法律上和合同上所能给予的救济。在交易完成之后发现出售方违反重要的陈述与保证,收购方有权依据合同约定撤销该合同,并要求恢复原状。但有的时候,出售方出于交易安全的考虑,不愿让收购方以一些小的违约为由撤销已经完成的交易,因而同意在这种情况下赔偿收购方遭受的损失。因此,这个条款会是双方激烈谈判争论的焦点。

  有关环境方面的责任和风险,通常情况下,买方有权要求卖方在合同的“陈述和保证条款”中作出如下保证与陈述:

  (1)卖方没有违反环境法;

  (2)所有要求的许可已经获得并遵守或已经申请;

  (3)卖方保证没有有危害性物质排入资产场地,或者排出到周边环境,造成或可能造成报告责任或整治责任;

  (4)卖方承诺不存在因出售目标资产而引发监管和契约性的要求(例如,有些州对资产转让所施加的监管要求);

  (5)卖方因运营而必需的所有排污许可、排放信用额和补偿皆存在并已得到批准;

  (6)卖方没有未解决的环境诉讼、环境索赔或环境调查;

  (7)卖方承诺所有可得到的环境评估、审计报告和其他环境信息已提供给买方;

  (8)基于现有的法律和规章,没有异常的资产开支需要;

  ( 9)卖方保证环境“资产”(可转让的许可、排放信用额和补贴、档案和记录等)均是完整、准确和无误的。

  陈述与保证条款往往会与诉讼时效挂钩,卖方往往会要求这些保证和陈述在交割后尽快到期,这样卖方就可以在出现问题时不承担责任,而中国企业作为买方则希望双方约定的诉讼时效越长越好。

  笔者曾代理的一家大庆企业在美国德州的项目收购中,美国卖家坚持在购买协议中约定除了标的所有权保证条款之外,其他陈述与保证义务均在交割完成之时失去效力。可以说,这样的规定相当苛刻且风险极大。但是,中国企业跟踪这个项目多年,对卖方(实际上是一个比较诚实的家族企业)相对了解,因此这个企业最后拍板接受了这个条件。

  交割前提条件 Conditions precedent to closing

  交割一般是在所有的交割前提条件被满足并令中国企业满意之后进行。因此,收购协议应该设定这样的收购前提条件,即卖方完成最低工作量保持油气租约持续有效。其他必需的交割前提条件还包括:

  • 收购交易获得双方的股东(大)会 /董事会的批准;

  • 收购交易获得目标企业所在地政府的审批(包括出于国家安全对外资的审查和反垄断审查批准);

  • 中国企业还应获得中国政府的审批(如发改委、外管局及商务部的各种审批和登记备案);

  • 卖方在协议中所做的所有陈述与保证(包括环境责任风险的陈述与保证)在交割前重复作出,继续有效,不会对交易产生重大不利的影响。

  买方可以设定这样的交割前提条件条款:如果环境缺陷没有在交割前特定天数时间内被纠正,且环境缺陷总额超过了协议“终止门槛”,那么买方有权终止协议并不予交割。如交割前提条件未被满足,则可选择的方案为:如果未纠正的环境缺陷总额没有超过协议“终止门槛”,那么买方可以进行交割,但可要求降低价格或者剔除不良资产。

  承诺 Undertakings

  中国企业希望被收购企业能够在收购交割完成后迅速盈利。为此,会希望出售方继续为被收购的企业提供业务上支持。支持可能是法律、环保等方面的咨询和服务支持,也有可能是允许其免付商标许可费继续使用出售方的商标,提供产品分销、售后服务和各种公司类服务,提供资金上的支持,继续承担某些油气作业方面的作业者的工作。中国企业应认真思考,决定是否继续接受上述支持,并确认支持性服务条款是否需要改变。

  从收购协议签署日到收购完成日,通常为两个月或几个月甚至半年不等,这段时间一般称为“过渡期”。中国企业往往要求出售方在过渡期内承诺一些保证,不与第三方签署金额达到一定数额的合同和使公司承担达到一定金额的债务,不从事公司正常业务范围之外的业务。有时候,中国企业应要求对目标企业的财务和交易状况享有知情权,而出售方应该有责任就一些重大问题和交易通知中国企业。对于目标企业必须签署的、达到一定金额的合同,出售方必需事先征得中国企业的书面同意。中国企业可以要求卖方承诺,在交割前将会与买方配合并向买方提供尽职调查有关的信息(补充文档调查和关于样品及测试空气、水、土壤、废弃物等的特定权利的准入文字)。

  补偿 Indemnities

  中国企业必须要注意防范海外出售方在签约后可能出现的违约,因此补偿和违约责任条款至关重要。

  对于补偿的责任,双方可以约定,一般来说条款的设计非常复杂,对于参与谈判的律师的要求非常高,中国企业聘请的律师必须是训练有素、富有经验,具有行业知识并且英语优秀的律师。否则,中国企业在谈判时将非常被动,这些条款是双方律师在谈判中争论的焦点。但是如果卖方没有披露或者披露不准确或不完全,卖方就会承担违反陈述与保证条款的补偿责任。中国企业有权获得的各种救济包括终止收购协议放弃购买,或者要求减少收购价格、补偿损失。

  另外,中国企业还应该在收购协议里约定退出条款。一种如上所述,在交割后如果买方发现对方在保证与陈述方面发生重大违约,则买方有权撤销交易,要求对方退还价款或按照原先的价格外加违约金(如购买价格的 10%)购回股权或资产。另一种是在签约后,当地国家的法律发生重大变化,使得项目的经济利益目的收到重大影响。为了应对上述风险,中国企业必须在收购协议中加入“稳定条款”或类似的条款。有效的稳定条款旨在保护合同不受签约后颁布的法律和行政措施的不利影响。

  更为现代的稳定条款包括“重新谈判条款”( renegotiation clauses),即合同双方依据重新谈判条款来恢复被干扰的平衡。还包括“风险分配条款”( risk allocation provisions)。根据这种条款,作为合同一方的国家公司承诺:如果由于签约后政府的某些行为导致某个外国投资者的财务负担增加,则国家公司将给予该投资者补偿。这种稳定条款增加了投资者作为合同一方与政府谈判的筹码(Verhoosel, Gaetan, "Foreign Direct Investment and Legal Constraints on Domestic Environmental Policies: Striking a ‘Reasonable’ Balance between Stability and Change," Law and Policy in International Business (1998)。)。

  交割时环境资产的转移和交付

  Transfer and delivery of environmental assets at closing

  交割时一定要注意环境资产的交割。环境资产就是那些需要被转让或获得的与环境有关的各种许可文件。这些需要转让的许可和需要向有关部门作出的通知如下:空气(施工运营许可证);废水(预处理和直接排放、暴雨水);水(水权、公共饮水系统);废物(登记、废物产生者识别编码、危险废物许可、地下灌注控制);放射源和放射性材料;管道;与漏油事故响应相关的计划和证明书文件(海岸警卫队、交通部、州海岸监管当局)。

  目前,美国有四个州(新泽西、康涅狄格、印第安纳和俄亥俄州)制定有一般性的规定,要求在交割时转移环境资产,否则会影响到转让交易的安全。根据这些州的规定,如果不遵守这些要求,风险是:罚款、交易撤销、承继环保责任。这些风险会使得交易的结果完全不同于合同预期,并影响在交割后油气资产的运营。

  中国企业一定要注意,环境资产转让协议中应当包含如下基本内容:许可转让的具体安排、提交的时间、有关合规历史的陈述与保证条款、卖方披露存在现场污染或现场存在特定事项或有问题的建筑物等。这些都是为了使环境资产的转移执行起来更加便利,具有确定性。

  张利宾Libin Zhang

  西门子亚洲及澳洲并购业务首席法律顾问,中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会仲裁员,北京大学资源、能源与环境法中心研究员。毕业于美国得克萨斯大学奥斯汀法学院,获得法学博士 (J.D.)学位。具有中国和美国纽约州律师执照。擅长能源领域的并购和海外投资,曾成功代表多家中外能源公司进行境内、跨境并购和海外投资项目(包括代表中国公司在美国进行油气资产收购)。有 20余年法律执业经验。此前曾担任美国和中国多家著名律师事务所合伙人。出版了合同法、并购、能源法等方面的专著及译作(包括审校的《美国能源法》、《外国公司在美国并购实务指南》)。

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文章作者

张利宾Michael Buckley 中信证券投行委并购部国际业务组负责人

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