应对美国外国投资委员会监管的艺术

Managing Regulatory Challenges for Investments in the CFIUS Review Process

2014/03/10-13:16      浏览:  次
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作者: Andrew B. Derman Ashley Nguyen Debra Villarreal
    随着中国对能源的需求不断增加,中国对美石油天然气行业的直接投资在过去十年中持续增长。然而,一些中国企业也遇到了来自 CFIUS的挑战。了解美国外国投资委员会(CFIUS)历史和文化,以及 CFIUS作出建议阻止交易决定背后的因素,可以帮助中国投资者克服潜在障碍。

应对美国外国投资委员会监管的艺术

  2013年9月10日,中国企业双汇国际收购史密斯菲尔德获美国外国投资委员会( CFIUS)审批许可。这一消息提振了中国企业赴美收购资产的信心。

  若将目光聚焦到能源和自然资源行业,中国企业的赴美投资前景似乎让人眉头紧锁。中海油收购优尼科、三一重工收购美国风电场项目是著名的失败案例。

  随着中国对能源的需求不断增加,中国对美石油天然气行业的直接投资在过去十年中持续增长。然而,一些中国企业也遇到了来自CFIUS的挑战。

  知己知彼,才能百战不殆。 CFIUS负责监控和审查外国直接投资,以确保拟进行的交易不会威胁到美国的国家安全。通过深入了解该委

  员会以及影响其决策问题的关键点, CFIUS审查可以应对。

  中国最近已超越美国成为世界上最大的能源消费国。目前,石油进口满足了中国一半以上的需求量。中国企业从 2005年开始,探索海外能源收购。自 2010年以来,已在美国和加拿大投资超过170亿美元.

  中国对美国能源的投资与合作领域广泛,在目前经济不景气的情况下,很多美国公司都将中国企业作为资金来源。尽管美国公司已经开发出革命性的新方法,用于开采页岩地层的大储量石油和天然气,但缺少开发资金。

  中国企业将美国的能源项目看作投资机会,同时,将其视为获取页岩天然气、油砂和深海开发技术经验的机会。中国拥有大量的非常规石油天然气储量,其“技术可采”储量最多可超过美国 50%,而中国企业希望通过美国公司获得专业知识。与此同时,中国企业也在向美国出口技术,尤其是二次采油和三次采油方面。

  对于希望在美国投资的中国企业来说, CFIUS带来了一些大挑战。那么,走出去中国企业应该怎么办?

  了解美国外国投资委员会( CFIUS)历史和文化,以及 CFIUS作出建议阻止交易决定背后的因素,可以帮助中国投资者克服潜在障碍。

  美国外国投资委员会(CFIUS)历史 History of CFIUS

  1975年,应公众对中东公司在美投资不断增加的担忧,时任美国总统福特建立了 CFIUS,以监控外国投资对国家安全的影响。自此,美国外国投资委员会( CFIUS)诞生。

  1988年,由于担心富士通公司对飞兆半导体公司( Fairchild Semiconductor)的拟议收购可能带来的安全风险,美国国会通过了“埃克森 -弗洛里奥修正案”( Exon-Florio Amendment),并授予总统有阻止威胁国家安全的拟议兼并和收购的权力。这是美国外国投资委员会( CFIUS)的一次重大法律修订。

  此后,《 2007年外国投资与国家安全法案》 (Foreign Investment and National Security Act of XT2007)对“埃克森 -弗洛里奥修正案”再一次进行了修订。其中,要求 CFIUS对外国政府或由外国政府拥有或控制的实体作为投资者的所有交易,开展深入调查。此外,该法案还向国会赋予了更广泛的监督权,并确认总统拥有暂停或禁止威胁国家安全的交易的权力。

  美国外国投资委员会( CFIUS)审查过程

    The CFIUS review process

  美国外国投资委员会( CFIUS)对外国企业在美国投资进行审查,确保该交易不会对美国国家安全产生不利影响。具体而言, CFIUS对可能导致外国控制美国资产的兼并、收购、接管、长期租赁、合资及其他交易进行审查。该委员会的审查过程通常包括四个阶段:

  (1)交易各方自愿申报;

  (2)对交易进行为期 30天的审查,此后, CFIUS必须选择:再进行 45天的补充调查,或者,书面通知交易各方审查已经结束;

  (3)后续的 45天调查结束之后(若适用), CFIUS可以建议总统阻止交易,或者书面通知交易各方审查已经结束;

  (4)总统决定是允许还是拒绝该收购。尽管 CFIUS从来不会发出正式“批准”通知,但是 CFIUS决定不向总统提交采取进一步行动的建议,即相当于提供了一个“安全港”,能够让交易顺利完成,而不会被 CFIUS或总统进一步审查。

  在美国外国投资委员会( CFIUS)确定存在潜在安全隐患的情况下,为防范可能出现的风险,委员会可要求外国投资者签署风险缓解协议,其中,可能包括:对外国公司接触敏感产品、服务或进入敏感场所(尤其是军事场所)的限制。如果 CFIUS判断缓解措施不足以解决安全问题,则将建议总统阻止交易。

  交易各方可在完成交易之前自愿向美国外国投资委员会( CFIUS)提交有关交易的通知。 CFIUS会对一定范围内的交易进行持续监控,并可能在发现感兴趣的交易时,要求交易方提交通知。如果交易方无视这种“自愿”提交要求, CFIUS则有权单方面审查交易。

  美国外国投资委员会( CFIUS)尚未审查的交易在完成之前或之后均可能受到调查,在交易完成之后,如果确定交易对国家安全构成威胁,总统有权下令公司“撤销”交易或转让相关资产。

  迄今为止,只出现过两次美国总统正式撤资命令:① 1990年,时任总统乔治•布什下令禁止向一家中国国有企业出售一家美国航空零件制造商;② 2012年9月,奥巴马总统下令禁止三一重工收购四个位于某海军武器训练设施限制空域范围之内或附近的风电场。

  中美近期能源收购

 Recent ENERGY transactions between China and U.S.

  中海油试图收购优尼科 CNOOC's attempted acquisition of Unocal

  2005年6月,中国海洋石油总公司(简称“中海油”)提出以 185亿美元现金收购总部位于加州的优尼科公司( Unocal Corporation)。该收购要约被美国监管部门视为具有侵略性,因为优尼科此前已在 4月同意了雪佛龙公司 164亿美元的并购交易。中海油提出该收购要约的时候,正值全球石油需求高涨,美国也在关心如何满足自身的石油和天然气需求。美国的决策者认为,在能源供应紧张之时,将具有潜在战略意义的美国资产出售给中国国有企业将导致国家安全问题。

  中海油宣布其收购要约一周之后,美国众议院通过一项决议,要求美国外国投资委员会( CFIUS)对该交易展开调查。时任中海油董事长的傅成玉为该交易进行了辩护,认为优尼科 70%的储量在美国之外,并且承诺,中海油将继续执行优尼科策略,将所有美国产的石油和天然气产品在美国市场销售。

  尽管如此,美国外国投资委员会( CFIUS)仍然建议布什总统阻止该项交易。在 CFIUS还未开始对该收购方案进行正式调查之前,中海油就撤回了收购要约,理由是“前所未有的政治性反对”。随后,雪佛龙以 173亿美元收购了优尼科。

  中海油成功收购尼克森( Nexen)

   CNOOC's successful acquisition of Nexen

  在竞购优尼科失败七年之后,中海油以 182亿美元收购加拿大阿尔伯塔省的尼克森公司。由于尼克森在墨西哥湾拥有深海资产,该协议受到了美国外国投资委员会( CFIUS)的审查。

  但是,此时的商业环境与 2005年收购优尼科比较,发生了巨大的变化。 2005年,美国的石油和天然气进口量更大,在很大程度上,美国需要依赖进口才能满足其能源需求。从那时起,美国公司已经开发出了新的技术,能够从页岩和其他致密岩层中提取大量的石油和天然气。这种“页岩热潮”抵消了其他燃料供给来源的下降,从而,进口需求降低。美国庞大的储量意味着,石油和天然气资产的战略意义已没有 2005年时那么重要。

  此外,经历优尼科竞标失败以后,中国企业改变了在美国投资的策略。在 2006年的一次访谈中,傅成玉表示,中海油对美国政治的理解更加透彻,而且,也学会了公共关系和政治游说的策略。中海油的新战略是谋求少数股权,扮演更为被动的角色,同时限制中方人员接触美国的先进技术。

  尼克森在美国的资产,即墨西哥湾的 200项联邦租约,仅占整个交易的一小部分。此次收购没有其他买家公开竞购。尼克森收购还有一个重要的经济性差异:优尼科交易涉及两个最大的石油天然气消费国(美国和中国),而尼克森交易涉及的则是一个消费国(中国)和一个出口国(加拿大)。

  此外,在收购过程中,中海油很早就开始接触美国和加拿大的决策者,中海油能够作出一些让步,让这两个国家政府确信尼克森仍将是一家加拿大公司。中海油还将其北美和中美洲业务总部设在卡尔加里,同时表示会在加拿大证券交易所上市,并承诺保留尼克森的员工。

  在美国,尼克森同时也展开了公关和游说活动,为该交易争取支持。中海油还同意修改墨西哥湾的租约,放弃对资产的经营控制权。 2013年2月,美国外国投资委员会( CFIUS)决定不将该交易提交总统决定,从而为完成交易提供了一个“安全港”,避免受到进一步审查的风险。

  中石化收购切萨皮克资产

   Sinopec's acquisition of Chesapeake assets

  就在美国外国投资委员会( CFIUS)批准尼克森交易之后不久,美国第二大天然气生产商切萨皮克能源公司( Chesapeake Energy)宣布,该公司计划以 10.2亿美元向中国石油化工集团公司(以下简称“中石化”)出售其在 85万英亩密西西比石灰页岩地层中 50%的权益。

  2012年11月,切萨皮克公司当时的首席执行官 Aubrey McClendon曾表示,该公司一直在向亚洲公司推销其密西西比石灰页岩资产,由于在美国能源领域投资的外国公司受到的审查日趋严格,达成协议“变得更加复杂”。

  鉴于中海油在竞购优尼科时所遭遇的政治性反对,中石化和切萨皮克将交易结构设计为一个合资企业。中石化并未占有切萨皮克本身的所有权股份或者收购该公司在资产中的所有权益,而是同意分享未来的勘探和开发成本,由切萨皮克保留经营权。

  中国企业需要切实考虑的因素

 Practical considerations for Chinese investors

  美国外国投资委员会( CFIUS)拥有重要的权力,委员会有权在交易完成以后对其审查,这为交易各方自愿提交审查提供了强有力的激励,自愿申报也有助于各方避免显得他们在有意规避审查。

  如果美国外国投资委员会( CFIUS)未向总统提交阻止交易建议,交易各方就可以放心地完成交易,交易不再会被审查。如果 CFIUS提出异议,交易各方则可以选择提供更多的信息说服 CFIUS,或是针对委员会的关注事项,对交易结构进行重新设计,或是退出交易。

  哪些交易应该提交美国外国投资委员会( CFIUS)审查

    Understanding which deals to submit for CFIUS review

  某项交易是否会引发涉及国家安全的担忧?为了回答这个问题,有必要对 CFIUS最新的《国会年度报告》(简称“报告”)中的数据进行仔细审阅,其中包含对最近申报的交易以及对有关外国投资的新的国家安全考虑因素的深入分析。这份报告突出了以下几个重要考虑因素:

  (1)有关国家安全(尤其是军事设施)以及美国基础设施脆弱性的担忧;

  (2)美国情报委员会对外国政府之间就收购掌握关键技术的美国公司达成的“协调战略”的意见变化;

  (3)围绕在美国的外国直接投资增加的担忧。

  国家安全和美国基础设施的担忧

     Concerns relating to national security & the U.S. infrastructure

  美国外国投资委员会( CFIUS)最新的《国会年度报告》报告很全面,详细阐述了有关委员会在确定某交易是否会对美国国家安全造成不利影响时的考虑事项指引。报告指出,如果交易涉及的外国实体为国有企业,或是来自于曾经出现过安全问题的国家,则该交易即存在国家安全问题。如果交易会导致外资对以下类型公司的控制,则交易也会导致国家安全问题:

  • 公司涉及关键基础设施或“能源生产的各个方面,包括提取、生成、传输和分配”。

  • 公司靠近美国认为具有重要战略意义的某些场所或设施,如军事设施、船坞或风电场。

  • 公司提供的产品或服务可能会暴露国家安全漏洞,包括潜在的网络安全问题。

  • 公司生产的某些类型的先进技术可用于保卫或损害国家安全,包括同时具有商业和军事应用价值的技术,或者涉及网络和数据安全的技术。

  在评估上述因素时,交易各方应考虑,交易中转移的资产的各种潜在应用,包括知识产权。重要的是,企业不应以过往案例判断,即不应以国外国投资委员会( CFIUS)对于其他类似交易未曾提出反对意见作为指导。

  外国政府意在获取关键技术的“协调战略”理论

    Theories relating to foreign governments' "coordinated strategies" to acquire critical technologies

  美国外国投资委员会( CFIUS)还首次在《国会年度报告》中揭示,美国情报界认为,目前一个或多个外国政府间存在某种“协调战略”,意在收购涉及“关键技术”研发或生产的美国公司。被视为关键技术的项目包括原油和页岩油,以及勘探及开采的各个组成部分,如用于油井射孔的液压油、油井弹药筒及聚能射孔弹。相应地,涉及这些关键技术的交易很可能会受到补充审查。

  中国在美国的直接投资逐渐增加的担忧

   Concerns surrounding the increase in Chinese direct investments into the U.S.

  美国《国会年度报告》显示,每年,中国企业提交的美国外国投资委员会( CFIUS)通知数量稳步增长。有人认为,中国在美国能源项目中的投资会带来有关美国能源安全、中国对美国电力系统的渗透以及关键技术向中国转移等诸多问题。再加上美国情报界有关外国政府和企业之间的“协调战略”的意见,中国企业在涉及“关键技术”和能源项目的交易中可能会面临更多审查。

  如何成功应对美国外国投资委员会( CFIUS)审查

    Successfully navigating the CFIUS review process

  美国外国投资委员会( CFIUS)审查导致诸多不利因素,包括与申报相关的成本,审查过程所固有的延迟,以及 CFIUS可能对交易附加条件的风险。鉴于 CFIUS可能会单方面审查交易,因此,可能涉及美国国家安全的交易的各方都应认真考虑自愿申报,或者至少与 CFIUS开展“先发制人”的对话,以判断该委员会是否有任何疑虑。中国投资者应结合使用法律和政治策略,以使审查过程变得更加容易。

  首先,中国投资者对收购中涉及具有战略或政治敏感性的资产交易保持敏感。 (First, Chinese investors should remain sensitive to transactions involving assets that may be strategically or politically sensitive.)中国企业可多考虑以诸如合资、获得少数股权或非经营地位等方式进行投资。此外,应重点确保收购不会带来严重的国家安全问题。一些不重要的社会考虑因素,如:持续经营实体的名称或公司总部的位置,也可能影响政府官员的看法。

  在评估潜在投资时,中国企业尽早对目标公司进行全面尽职调查,包括:确定目标公司是否有任何政府合同,是否有权接触机密信息,或者其有形资产是否紧靠美国的安全场所。如果交易各方确定存在任何潜在的安全问题,各方在向美国外国投资委员会( CFIUS)申报之前应考虑采取缓解措施,如:排除某些敏感资产,或是限制外籍人员接触这些资产。但应该注意,不要将对交易结构的限制设定得过于宽泛,以免对市场能力产生负面影响。例如,如果对中国投资者经营页岩开采存在任何疑虑,则对商定的任何限制规定的持续时间或应用范围都应该适当,以避免对未来活动造成不合理的限制。

  其次,中国投资者在交易过程中尽早与美国外国投资委员会( CFIUS)、决策者和公众积极接触,讲究沟通的艺术。 (Second, Chinese investors should proactively engage CFIUS, policymakers and the public early in the process.)交易各方应尽早向 CFIUS提供交易的信息,并征求其对潜在问题的意见。尽管这些讨论不是 CFIUS正式审查过程的一部分,但可以让 CFIUS有机会对交易提出修改意见,从而可能不必要再提交正式的 CFIUS通知,或者如果必须申报,则可以帮助避免不必要的时间延误。

  各方应与决策者接触,以强调交易的积极方面。交易方应确定那些可能对交易持支持态度的机构,他们在审查过程中,可以提供一些协助和支持。中国投资者和目标公司都应开展沟通和游说活动,而且双方应相互协作,传达一致的意见。

  相关公司还应该广泛与公众沟通,通过强调交易的益处,比如创造就业机会,或者促进新投资等,为交易创造一个积极的形象。主动与公众沟通,新闻媒体报道等舆论帮助中国投资者获得公众对交易的支持,使得交易更加经得住政治性攻击。

  只要通过适当规划,美国外国投资委员会( CFIUS)就不会成为中国企业投资美国能源资产时的障碍。

  结论 Conclusion

  美国外国投资委员会( CFIUS)横亘关前并不可怕,只要进行适当的规划就可化解。中国企业对美国能源领域的直接投资首先要避开国家战略和政治敏感两条高压线,采用合资或少数股东地位的持股结构,并主动向 CFIUS申报投资信息以避嫌。营造投资有利美国经济、就业的舆论攻势,争取公众对交易的支持,就更有利于这桩交易经得起政治性攻击。

  美国Thompson & Knight律师事务所

  美国 Thompson & Knight律师事务所创建于 1887年,在得克萨斯州、纽约州、加州和密歇根州设有办事处,在美洲、北非和欧洲设有国际办事处和合伙事务所。 2011~2013年连续被 Best Law Firms(最佳律师事务所)评为石油天然气法律类“年度最佳律师事务所”。 www.tklaw.com。

  Andrew B. Derman

  美国 Thompson & Knight律师事务所国际能源业务部合伙人,同时担任全球能源法律服务总裁。在战略设计、商业执行、谈判、合同起草等法律服务方面经验丰富。已出版五本书,发表了五十余篇有影响力的专业文章。

  Debra Villarreal

  美国 Thompson & Knight律师事务所能源业务部合伙人。专注联合开发与勘探活动的战略设计、谈判和合同起草以及全美能源物业的收购和资产剥离。曾被 The Best Lawyers in America(美国最佳律师)评为达拉斯石油天然气法律类“年度最佳律师”。

  Ashley Nguyen

  美国 Thompson & Knight律师事务所能源业务律师。在上游和中游交易中代表能源公司、贷款机构和 PE股权基金,包括收购和资产剥离、日常运营以及与能源相关的融资。

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文章作者

Andrew B. Derman美国Thompson & Knight全球能源法律服务总裁
Ashley Nguyen美国Thompson & Knight 律师事务所能源业务律师
Debra Villarreal美国Thompson & Knight 律师事务所德克萨斯州达拉斯能源业务合伙人

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