美东时间2021年3月18日，美国证券交易委员会（SEC）在其官网发布初步最终规则（interim final rule），修订了注册的发行人和投资公司当前使用的4种申报表格以执行于2020年12月18日生效的《外国公司问责法》（Holding Foreign Companies Accountable Act）。

4月5日，SEC在《联邦公告》上正式发布该规则并征询公众评论。评论期将于5月5日截止，该规则也将于同日生效。针对该规则，我们做了简要分析。

（一）修改了4种申报表格

为执行《外国公司问责法》的披露要求，该初步最终规则（以下简称为“该规则”）修订了向SEC注册的发行人在《证券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）项下提交的20-F、40-F、10-K以及投资公司在《投资公司法》（Investment Company Act of 1940）项下提交的N-CSR共计四种表格。

（二）适用对象

该规则将适用于SEC指定的“涵盖发行人”，即为出具向SEC提交的《审计报告》，发行人[1]聘用（retain）了已向公众公司会计监督委员会（PCAOB）注册的会计师事务所，但该事务所含有位于美国境外司法辖区的分支机构或办事处，且PCAOB认为该境外当局阻碍了其对会计师事务所进行彻底的检查（inspect）或调查（investigate）。

（三）SEC暂未确定“涵盖发行人”的指定程序

任何企业一旦进入美国资本市场成为“发行人”，都必须遵守美国相关的法律要求，包括定期向SEC提交经审计的财务报告。为该等公司出具《审计报告》的会计师事务所均须向PCAOB注册并接受其检查。关于对美国境外的注册会计师事务所的检查，PCAOB可单独进行，也可与当地监管机构联合开展。《外国公司问责法》要求PCAOB对由于境外司法管辖区当局采取的立场而导致其无法进行彻底检查或调查的注册会计师事务所进行指定。

该规则指出，PCAOB尚未决策上述认定程序，且其制定的程序需经SEC的审批通过后方可公布生效。

在PCAOB指定了其无法彻底检查或调查的会计师事务所后，SEC将根据PCAOB的指定以及发行人提交的年度报告来指定“涵盖发行人”。

我们预测SEC后续可能会通过列举式的清单（即指定具体的发行人）或者以概括式的描述（例如符合条件的来自特定国家的发行人）公布被确定的“涵盖发行人”。

（四）“政府实体”的范围仍不清晰

《外国公司问责法》规定，被指定的“涵盖发行人”应向SEC提交文件，证明自身不被境外司法辖区的政府实体（governmental entities）所有或控制。值得注意的是，该法界定了“外国政府”但并未说明何为“政府实体”及其内涵。且该规则亦未对“政府实体”进行界定。

根据美国联邦法典的规定，“政府实体”是指1）美国联邦、2）美国各州及3）联邦及各州政治分支的部门或机构[2]。因此，我们理解，SEC在后续发布其他规则以及实际执法的过程中，极有可能会将中国国务院国有资产监督管理委员会（以下简称为“国资委”）以及各省市的国资委认定为适格的“境外司法辖区的政府实体”。

（五）何谓“控制”及“控制性的财产权益”

《外国公司问责法》中的“所有或控制”以及“控制性的财产权益（controlling financial interest）”等术语的含义等同于1934年美国《证券交易法》及其规则中所指的个人或政府实体对发行人的“控制”，即通过有表决权的股权、合同或其他方式，直接或间接拥有指导或促使某主体管理和决策的权力。但SEC同时也对该“控制”的定义寻求公众评论。

（六）“涵盖发行人”提交自证材料的方式

该规则要求“涵盖发行人”若未被相关境外司法辖区的政府实体所有或控制，应在相应年度的年度报告截止日之前通过电子数据收集、分析、检索系统（EDGAR）向SEC提交文件，证明自身不被境外司法辖区的政府实体所有或控制。由于组织架构及其他因素各有不同，因此，“涵盖发行人”当前可以灵活决定应提交何种材料以满足证明目的。

（七）被境外司法辖区的政府实体所有或控制的“涵盖发行人”无需单独提交证明材料

根据该规则，被境外司法辖区的政府实体所有或控制的“涵盖发行人”无需提交上述自证材料。但根据《外国公司问责法》的要求，外国“涵盖发行人”应在“未检查年度”项下的每份申报表格中向SEC披露与相关国家政府实体的关联和权属关系，包括：1）该发行人成立或组建所在的境外司法辖区的政府实体（governmental entities）对该发行人持有的股份占比；2）该会计师事务所的分支机构或办事处所在的境外司法辖区的政府实体是否对发行人具有控制性的财产权益（controlling financial interest）；3）发行人的董事会或者发行人的经营实体（operating entity）的董事会中的中国共产党官员（official）信息；以及4）发行人章程（或同等组织文件）是否载有中国共产党党章（charter）。若有，还需附党章的相关内容。

值得注意的是，《外国公司问责法》及该规则并未说明如何认定“政府实体”对发行人“持有的股份占比”，是否仅指直接持股，亦或包括间接持股。但由于持股占比信息是披露发行人被政府实体所有或控制的情况，且如上所述，该规则规定“控制”包括直接或间接拥有指导或促使某主体管理和决策的权力，另外，美国其他领域的法律（例如出口管制和经济制裁等）皆强调实际“控制”，所以我们理解此处的持股占比极有可能包括政府实体间接持股的情况。

（八）年度报告覆盖的时间跨度

《外国公司问责法》的生效日期为2020年12月，该法的相关要求不适用于2020以及此前的申报年度。而申报表格覆盖的是上一年度的内容，SEC指定的“涵盖发行人”需要在“未检查年度”[3]的年度报告中披露相关内容（即便该发行人在被指定后提交的审计报告由PCAOB可以彻底检查或调查的会计师事务所出具）。

因此，如果SEC根据发行人于2022年提交的、覆盖2021年的年度报告而将其指定为“涵盖发行人”，则2022年将被视为未检查年度，因此该发行人需于2023年提交的、覆盖2022年的年度报告中遵守相关的披露要求。

（一）关于“涵盖发行人”的指定机制

1、关于“聘用”（retain）的含义

评论内容：“聘用”的会计师事务所是否仅为在《审计报告》上签字的会计师事务所？

2、关于指定频率

该规则要求SEC依据发行人提交的最新的年度报告每年指定一次。

评论内容：指定“涵盖发行人”的频率是否应该更为频繁、指定的时间是否需要调整？

3、关于公示要求

评论内容：1）“涵盖发行人”被指定后，SEC是否需在官网上公布清单或者以其他方式进行公示？2）若进行公示，SEC该如何处理关于“涵盖发行人”可能存在的信息错误？

4、关于特殊标记的要求

评论内容：在《审计报告》中是否需要引入与审计师姓名和所在司法辖区相关的结构化数据标记要求？

（二）关于“涵盖发行人”信息披露的要求

1、关于改聘会计师事务所的情况

评论内容：若一家发行人此前聘用了PCAOB无法彻底检查/调查的会计师事务所，而后针对改聘PCAOB可以进行彻底检查/调查的会计师事务所的情况是否需要提交单独的说明？

2、关于中国共产党“官员”的定义

《外国公司问责法》要求外国“涵盖发行人”额外披露发行人的董事会或者发行人的经营实体的董事会中的中国共产党官员（official）信息。

评论内容：关于中国共产党“官员”，SEC是否需要对“官员”进行定义或者是否需要后续发布额外的指引？

3、关于修订的表格

评论内容：1）该规则所修订的4种表格是否已涵盖了《外国公司问责法》的全部要求，是否需要补充其他表格（例如Form 10）？2）对4种表格的修订语言是否已足够清晰，是否需要SEC后续发布额外的指引？3）4种表格的修订语言的位置是否需要调整？4）针对注册的投资公司提交的表格N–CSR，是否需要调整至其他表格中（例如N-CEN）?

（三）关于“涵盖发行人”提交自证材料的要求

1、关于提交时间

该规则要求修订的4种表格需要在提交年度报告之日或之前提交。

评论内容：是否需要调整至与年度报告一并提交？是否需要在其他表格中提交？

2、关于信息公开

该规则要求“涵盖发行人”通过电子系统（EDGAR）补充提交关于自身不被境外司法辖区的政府实体所有或控制的自证材料。

评论内容：1）该等信息是否需要向公众开放亦或以不公开的方式保存？2）发行人是否可以请求对提交的全部/部分材料予以保密？3）该等自证材料是否以申报表格附件或其他方式提交？

3、关于自证材料的提交方式

该规则给予了“涵盖发行人”自行决定提交何种材料以满足证明目的灵活性。

评论内容：1）SEC是否应指定提交自证材料的文件种类，是否需要SEC后续发布额外的指引？2）发行人是否应当保留足够的灵活性？3）SEC是否应公布非尽述性的自证材料文件清单（例如法律意见书、公司高级职员或董事的陈述或证明）？

4、关于由境外司法辖区的政府实体所有或控制的发行人

《外国公司问责法》未要求被境外司法辖区的政府实体所有或控制的“涵盖发行人”提交上述自证材料。

评论内容：由境外司法辖区的政府实体所有或控制的发行人是否也需要提交自身处于被“所有或控制”状态的材料？

（四）关于该规则中的特定术语

评论内容：SEC是否应对特定术语进行定义（例如“政府实体”）、进行细化（例如如何计算“控制性的财产权益”）或者是否需要SEC后续发布额外的指引？

（五）关于披露的时间节点

该规则目前规定发行人无需在覆盖2020年或此前年度的财务报告中以及被指定为“涵盖发行人”之前进行披露。

评论内容：是否需要SEC就要求的时间节点及披露要求发布额外的指引？

（六）关于3个“未检查年度”后的交易禁令

《外国公司问责法》规定，在被确定为“涵盖发行人”后，若SEC后续认定该发行人聘用的会计师事务所连续三年未经PCAOB检查，则SEC应禁止该发行人的证券在美国的全国性证券交易所或者通过SEC管辖的任何其他途径（包括“场外交易”）进行交易[4]。

评论内容：为更好的执行交易禁令，SEC应考量哪些因素？

证券法涉及众多投资者的利益，且财务信息具有专业性和复杂性，因此在利用证券法规对中国企业实施打击以及保护美国投资者利益之间，美国的立法者并未能够有效划定边界。《外国公司问责法》部分规定语焉不详，而该规则仅澄清了十分有限的内容，针对“政府实体”的定义和范围、持股方式、“涵盖发行人”的指定机制、中国共产党“官员”的定义等核心事项仍在征询公众评论，尚有较多不确定因素需要SEC来平衡。我们预计SEC随后还会陆续出台相关规则及指引，以厘清《外国公司问责法》及该规则未予尽述之事宜。

该规则将于5月5日生效，我们建议在已在/拟赴美上市的中国公司积极提交评论意见，以期合理维权。

（一）在中美签署双边合作协议之前，在美上市的中国公司将有较大可能被确定为“涵盖发行人”

根据PCAOB公布的信息，截至2021年4月7日，其已与24个境外国家/地区[5]（包括台湾）的审计监管机构签订了正式的合作协议，定期对受PCAOB及相关国家审计监管机构双重管辖的会计师事务所开展联合检查，以提高相关《审计报告》的真实性、准确性、完整性，节约行政成本并解决潜在的法律冲突。

2013年5月7日，中国证券监督管理委员会和中国财政部与美国PCAOB签署执法合作备忘录（MOU），正式开展中美会计审计跨境执法合作。但PCAOB认为中国并未与其签署正式合作协议，并点名批评中国政府阻碍其检查位于中国大陆和香港的已向PCAOB注册的会计师事务所。

在中国证监会与PCAOB签署双边合作协议之前，由于PCAOB无法入境中国对注册会计师事务所开展检查，我们预测在美上市的中国企业有较大可能被确定为“涵盖发行人”。

（二）在美上市的中国公司有较大可能会主动退市

《外国公司问责法》对来自境外（特别是来自中国）的发行人提出了更高的披露要求（例如披露该发行人所在司法辖区的政府实体对其的持股比例、发行人或发行人的经营实体的董事会中中国共产党官员的信息）且对未满足检查要求的发行人设置了交易禁令。无法使PCAOB开展检查的外国发行人将面临交易禁令。

因此，该法很可能减损中国企业乃至部分第三国企业赴美上市的热情，而已在美国上市的公司很有可能因为无法满足PCAOB的检查要求而选择主动退市。

《外国公司问责法》、该规则以及后续规则的实施可能为香港资本市场带来又一波高潮，后续或有更多的中概股公司考虑赴香港或内地上市。

（本文仅供参考，投资者据此操作风险自担。）